网站首页 | 收藏本站 | 设为首页 | 联系我们  
律所简介 律师团队 执业领域 业绩荣誉 典型案例 律师论坛 招贤纳士
法律观点
留言咨询
站内查询
·甘肃天问律师事务所成功入选兰州市政府法...
·我所孟伯浩律师受邀为兰州市法制干部培训...
·甘肃天问律师事务所庆祝建党节暨全所半年...
·周强:弘扬人民司法传统 深入推进司法改...
·甘肃天问律师事务所下乡走访确保把“联村...
·省司法厅召开双联行动法律服务直通车部分...
·全国律协巡回讲师团正式启动
·西宁律师进千企开展法律服务
·数说中国律师发展
·甘肃白银平川区原纪委监察干部潜逃
您当前所在的位置: 法律观点
浅论独立董事与监事会制度之协调与完善
出处 | 白旭川 《政法论坛前沿》2005年第2辑 时间 | 2007-7-19  
 

             

              浅论独立董事与监事会制度之协调与完善

                             甘肃天问律师事务所  白旭川 律师

   【摘要】独立董事和监事制度同为我国上市公司治理结构中的监督机制,但是在实践中二者发挥的作用非常有限,而且因为我国现行立法对二者的权力赋予、功能定位、责任约束等方面都缺乏比较完善的规定,导致二者在实施中非但没有互相补充和促进,反而阻碍、消解了彼此间作用的发挥。笔者针对独立董事制度在我国的实践,对独立董事和监事会制度做了比较分析之后,提出了协调两者的一些建议。

 

   【关键词独立董事    监事    比较    协调

 

独立董事制度作为美英等国单层制公司治理结构国家的产物,经过我国民间公司的自发实践和官方的随之肯定和推行,已经在各上市公司中得到普遍的实施。但是学界对此种制度的移植始终是褒贬不一,莫衷一是。在公司治理结构完全不同的背景下进行这种法律制度的移植是否科学?在我国上市公司一股独大的股权结构下如何保证独立董事的独立性?独立董事在公司治理中是否能发挥应有的作用?如何解决独立董事与监事会的职能冲突、协调二者的关系?诸如此类的问题在学术界得到了广泛的讨论与争鸣。我们应当看到,在我国独立董事制度引进之初,这些问题确实对于拷问其制度理性、促进该制度与我国现有的公司法制度的衔接与完善起到了不可低估的作用。但是笔者以为,随着独立董事制度在我国的广泛推行,经过近几年上市公司的充分实践,我们现在关注的焦点应该从是否应该引入该制度转移到对独立董事制度与监事会制度的比较完善及该制度与我国监事会制度的协调上来,笔者试图从这方面做一剖析。

一、    独立董事制度在我国的实践。

独立董事制度作为一种法律制度被移植到我国之前,国内部分公司就进行了自发的实践。1995年开始,沪深两市部分A股上市公司和少数非上市公司开始试聘独立董事。据统计,1999年设立独立董事的上市公司为18家,共聘请了36名独立董事;2000年为56家,共聘请了103名独立董事;2001年为204家,共聘请314名独立董事;2002年为1124家,共聘请了2414名独立董事。而我国第一部涉及独立董事的制度的立法文件是19971216证监会发布的《上市公司章程指引》;首次做出强制性规定的是1999326证监会和经贸委联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》,对境外上市公司聘请独立董事做出了强制性规定。2001816,证监会发布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),开始在国内上市公司推行独立董事制度。

独立董事制度源起于英美法系,美国创立独立董事制度有其特殊背景,主要是为解决其公司治理结构中特有问题——在股权高度分散,公司内部又未设专门监督机关的条件下,通过设立独立董事强化董事会的独立性与监督职责,以达到对经理层的有效监督制衡。然而,近年来,许多大陆法系国家开始纷纷引进独立董事制度,其原因在理论上只能解释为这些国家监事会制度的失效,具体包括监事会独立性不足、监事会与管理层信息不对称、监事会与监事职权不健全、监事缺乏必要的激励和约束机制等。依我国公司法设计,我国实行“三角制”治理结构。从我国的实践经验来看,上市公司治理现状中的种种不足和现行制度安排的失败客观上产生了引进独立董事制度的内发需求。主要包括三个方面的问题:1、控股股东滥权严重;2、内部人控制;3、监事会失效。其实,这些问题存在的根源还在于我国上市公司的股权结构。正是因为一股独大的不合理的股权结构的存在,才使控股股东在公司内部拥有绝对控制权,公司多数董事和监事实际上只能听命于它,从而导致《公司法》关于股东大会、董事会、经理、监事会分权制衡的治理结构安排显得毫无意义。所以,从长远看,我国公司治理结构的完善还取决于股权结构的根本改观。那么,目前我国引入独立董事制度,是不是就表明这一制度安排明显优于监事会制度呢?从世界上其他实行平行型监督制度的国家的实践经验看,并没有充分依据表明这一监督制度的安排是失败的,或者说在监督效果上就比英、美独立董事制度差。笔者试从以下几方面对二者做一比较研究。

二、    独立董事与监事会制度之比较和选择。

独立董事和监事会都是公司治理结构中的监督机构,二者在主要职能方面有很多相同之处。但现阶段从我国的实践中可以看出有以下几点区别:1、人员的选任程序不同。根据《公司法》规定,监事会由股东大会和公司职工民主选举产生并对全体股东负责,而根据证监会的有关规定,独立董事的提名由公司董事会、监事会、股东做出,并经股东大会选举决定。2、职权有所不同。在《公司法》126条所赋予监事会的六项职权中,其中有三项是独立董事所不具备的:对公司董事、高管人员尽职情况的监督权;对公司董事、高管人员违规行为的制止权和要求纠正权(不正当行为阻却权);向证券监管机构和其他部门直接报告情况的权力。同时,在独立董事所具有的职权中,也有四项是监事会所不具备的:独立聘请外部审计机构和咨询机构权;重大关联交易的确认权;公开向股东征集投票权;对上市公司的重大事项发表独立意见的权力。3、确立的法律根据不同。监事会是依据《公司法》设立,行使《公司法》赋予的法定职权;而独立董事行权的根据则是证监会的《指导意见》,从法律的效力等级上来说,它是一种“软法”。从立法角度观察,《公司法》、《指导意见》的不同规定已经引起了法律体系上的冲突。

此外, 独立董事和监事会还在法律地位、功能定位、对任职者的要求等方面存在区别。但这些区别都只是针对独立董事和监事会的存在形式而言的,至于二者的行权实效目前尚难分优劣。正如有些学者所言,我国的监事会制度之所以失效,不是因为监事会制度安排的不合理,而是因为该制度没有得到很好的执行。换言之,其根本原因不是“制度缺位”,而是“制度虚置”。“制度虚置”的危害远甚于“制度缺位”。因为它强化权力意识,蔑视制度权威。针对目前现状,学界对于独立董事和监事会的制度选择有以下意见:1、取消监事会代之以独立董事;2、完善监事会制度;3、建立独立监事制度;4、独立董事和监事会制度并存并有所侧重。而且立法者对两者的政策取向也各有不同,20021月,证监会、国家经贸委联合发布的《上市公司治理准则》在政策选择上更倚重独立董事制度,而国务院20003月发布的《国有企业监事会暂行条例》则强化了监事会的监督职能。实际上,就完善我国上市公司的内部监督机制而言,无论是选择独立董事制度,还是选择监事会制度它们所面临的问题是相通的,即如何保证监督更有效。笔者同意独立董事和监事会制度并存的观点。但在并存的同时,必须分清二者的权力和责任,形成各自不同的监督领域,否则多头监督将最终导致无人监督。

三、    独立董事制度和监事会制度的协调。

独立董事与监事会之间的关系如何协调,目前立法尚无明文规定。证监会的《指导意见》没有涉及,深交所的《创业板股票上市规则》回避了这一问题,上交所的《上市公司治理指引》却将财务检查权同时赋予两者造成双头监督,其结果可能是浪费资源或互相推诿。笔者认为,构建一个适合于我国上市公司治理现实需要的、行之有效的公司监督机制,有赖于独立董事与监事会制度各自的自身建设,更依赖于这两项制度之间的良性互动关系的形成。主要应从以下几方面着手:

1、        明确监事会与独立董事的功能定位

从二者的比较来看,监事会制度具有独立董事制度所无法具有的经常性监督、事后监督与外部性监督的三大优势。但同时相对监事会而言,独立董事制度也具有监事会所无法具备的事前监督、内部监督以及决策过程监督密切结合的特点。所以在功能定位上应强化二者各自的监督领域,发挥各自的监督优势,使二者能相辅相成,相得益彰。总体上说,监事会的监督职能在监督性质上应以合法性监督为主,以适当性监督为辅;在监督内容上应以财务监督为主,以业务监督为辅。独立董事在监督性质上应以适当性监督为主,以合法性监督为辅;在监督内容上应以业务监督为主,以财务监督为辅。如此设计的理由有二:根据我国公司法设计,财务监督为监事会监督的重要内容,而且目前我国上市公司监事会成员水平参差不齐,指望其对公司的业务经营行为进行监督并不现实。国务院2000年发布的《国有企业监事会暂行条例》也提出了监事会应以财务监督为核心。独立董事一般为业内专业人才,其参与董事会的决策和战略控制,所以独立董事在对公司的业务监督和适当性监督上比监事会有优势。

2、        合理配置独立董事和监事会的监督职权

由于独立董事和监事会都是公司的监督机构,二者难免在权力的配置上产生重复和冲突。对于二者的权力可列表比较如下:

本表引自李曜:《我国上市公司监事会制度研究》,《财经研究》2002年第4

通过比较我们发现,二者在监督权力的配置上存在几个方面的问题:职权赋予边界不清,有重叠和多头赋予现象;权力衔接存在矛盾和冲突,如公司法赋予监事会对公司高管人员尽职情况的监督权,但监事会却无权对公司高管人员的提名、任免、薪酬等事项发表意见,这种权力的衔接本身存在问题。所以,笔者认为,应当从下述几方面进行改革:聘用或解聘会计师事务所的提议权应赋予监事会,而不应赋予独立董事。因为目前有很多独立董事自身就是在会计师事务所执业的注册会计师,让其享有该项提议权很难保证不与其自身利益发生冲突。应强化独立董事对公司关联交易的确认权。因为独立董事设立的初衷就是完善公司治理结构,保护中小股东利益,所以防止大股东操纵公司进行关联交易就是独立董事监督的核心。监事会拥有对公司董事、高管人员尽职情况的监督权,却缺乏实际的执行权力。独立董事发挥监督作用要通过董事会,而目前我国上市公司、董事会均由执行董事控制。对此,我们可以借鉴德国公司法的有关规定,将公司董事的提名、任免权和薪酬决定权赋予监事会,从而保证监事会有足够的权力对董事、经理层进行监督。当然,这首先要保证独立董事和监事会具有独立性,否则以上功能定位和职权分配将毫无意义。

3、        完善独立董事和监事会人员的选任机制

独立性是监督机制的灵魂,如果丧失独立性,那么无论是独立董事还是监事会都将沦为公司治理中的一个摆设。正像笔者在前文谈到的,要解决独立董事和监事会的独立性,根本在于“一股独大”的股权结构的改变。但是,这种改变并非短期内所能完成,在现有情况下,如何尽可能保证独立董事和监事会不受董事、经理层和大股东的控制呢?核心在于改革独立董事、监事会人员的选任机制。《公司法》规定,监事会中的股东代表和职工代表分别由股东大会和公司职工民主选举产生。《指导意见》规定,独立董事由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提名,并经股东大会选举决定。这样,在“一股独大”的公司中,大股东就可以因为在股东大会中拥有多数表决权而顺利地控制监督机构的人员组成。为了避免监督机构受控于大股东,在选举独立董事或监事时,可以采用对大股东超过一定比例的投票权予以折扣的制度或者采用累计投票制度、分类投票制度等,以减少大股东的操纵,确保代表中小股东利益的候选人入选。而且,现在有学者建议,设立独立董事的中介机构,实行独立董事职业化管理,建立监事社会人才库,让符合条件的人才(即独立监事)加入监事会行使监督权。笔者认为,这些措施对于从人员的选任上保证独立董事和监事会的独立性都是非常有益的,值得认真研究。

4、        加强独立董事和监事会行权过程中的配合和监督

由于独立董事和监事会同为监督机构,所以在权力行使过程中应当互相配合、互相监督。首先,应当建立独立董事和监事会之间的长效沟通机制。可考虑独立董事列席监事会会议;定期召开独立董事、监事会联席会议,对一定时期内各自的权力行使情况进行通报;重大问题应当随时进行协商,如果同属双方职权范围内的事而双方又意见相左,应提议召开临时股东大会由股东大会决定。其次,应当重视独立董事与监事会彼此之间的监督职责的发挥。措施包括:监事会负责对独立董事的工作业绩的评价,具体表现为每年度由监事会单独出具一份独立董事工作业绩分析评估报告,提交董事会提名委员会和股东大会,作为独立董事成员任职筛选的依据。独立董事同样每年度出具一份监事会工作业绩评估报告,提交股东大会作为筛选监事会成员的依据。再次,应当明确独立董事和监事会各自的责任范围及承担责任的方式。我国《公司法》和《指导意见》对监事会和独立董事怠于或不当行使职权的情况下如何追究责任没有相关规定,这无疑是我国立法的一大缺失。从法理上看,规定了某项义务,却没有规定不履行义务时的制裁手段,严格地说,不能算义务。实践中很多上市公司的独立董事或监事会形同虚设,这不能说跟独立董事或监事会消极怠工、玩忽职守没有关系。应当立法规定由于独立董事、监事会监督不力,使董事或经理得以侵害公司和中小股东利益时,由独立董事和监事会承担连带责任。造成严重后果的,除了承担赔偿责任外,还应当终身取消担任独立董事、监事的资格。

 

参考文献:

李建伟:《独立董事制度研究——从法学和管理学的双重角度》,90页,中国人民大学出版社,2004年。

刘和平:《上市公司独立董事与监事会关系论——兼论独立董事功能的定位》,载王保树主编:《商事法论集》,第640页。

李哲、董海峰:《独立董事制度:在中国现实下的再思考》,载《法学》,20017

鲁鹏:《制度与发展关系研究》,292

何孝星:《关于独立董事制度与监事会制度的优劣比较及其制度安排》,载《经济学动态》,20018)。

刘文、吴曼:《上市公司监事会与独立董事的“共生”问题——监督职权的划分及完善》,载《财经科学》2002增刊。

李曜:《我国上市公司监事会制度研究》,载《财经研究》20024

刘和平:《上市公司独立董事与监事会关系论——兼论独立董事功能的定位》,载王保树主编:《商事法论集》,第663页。

 评论标题  评论人  时间
 尚无评论!
 发表评论
 评论标题 姓名
 评论内容
 
Copyright @ 2019 www.gstwlaw.com All Rights Reserved.
甘肃天问律师事务所 版权所有 宏点网络 设计制作  陇ICP备08100182号