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律师阅卷点滴谈
出处 | 天水忠信律师事务所律师 张世杰 时间 | 2007-8-14  
 
 
 
    一、问题的提出:为什么在刑辩工作中要重视阅卷?
 
    笔者认为,律师在刑事公诉案件中重视阅卷,实际上是在我国公诉案件现有刑事诉讼法律规定下,律师被“逼”出来的不得已而为之的举措。
 
    律师在刑事公诉案件中的工作始于何时?1996年《刑诉法》修改后,法律规定和名义上可以说始于嫌疑人第一次被讯问后或被采取强制措施之日起。因为我国《刑诉法》第九十六条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”从以上字面看来,《刑诉法》的修改,比起修改前的《刑诉法》来,似乎给了律师更大的权利。但该条同时又规定:“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”
 
    ——原来如此:律师可以做的工作,也仅此而已!同时,第九十六条还规定:“律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。”就这,也仅仅是法律在文字上的规定,实践中还要大打折扣。因为即就是这样对律师在此一阶段的权利做了众多限制的法律条文规定,在具体执行的过程中,由于律师面对着侦查机关和侦查人员的种种特权或者是擅自扩大了的特权,仍然面临的是“秀才遇见兵,有理说不清”的悲哀而又可怜的境地。笔者在承办发生于陇南礼县并被在网上“炒”得沸沸扬扬的某“砍手”案中,嫌疑人被刑事拘留时涉嫌的罪名仅仅是故意伤害、敲诈勒索两个一般的罪名,但本律师持有效证件依法要求会见时,公安侦查机关竟然以“我们认为律师的会见有碍侦查时,就可以不予会见”为由而拒绝。当面对律师“律师尚未会见,你何以得知律师的会见就会‘有碍’你们的侦查?你们为什么要先入为主将律师摆在对立的地位?你们有什么超越法律的权利不让律师会见”的质问而无言以答时,身为局长的“一把手”宁可躲进办公室不与律师见面和争论,但就是不让你律师会见,不给你签发批准会见的意见,料定你律师没有本事硬闯进看守所“号子”里去会见。
 
    那么,即就是案件移送到检察院的审查起诉阶段,律师是不是可以有实质性的工作了呢?请看《刑事诉讼法》第三十六条的规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”
 
    ——原来也还是仅此而已!就是说,到了这个阶段,控辩双方仍然是不对等的,除了第三十六条规定的“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”之外,其它所有的案卷材料仍然作为秘密武器牢牢地掌握在控方手里,你辩方连“毛”都捞不着!
 
    所以在我国现有公诉案件的法律规定和诉讼模式下,辩护律师真正对辩护有意义的实质性工作,在某种意义上可以说其实是从阅卷正式开始的。当然,在辩护律师有权阅卷前,律师还可以做一些工作,比如可以调查取证。但是,律师连案卷都没有见,也没有见到证据目录,除了诉讼文书和技术性鉴定材料外,不知道卷内都有什么其他证据,不知道谁是证人,不知道证人说了什么,更不知道证人是说了真话还是作了伪证。在此两眼墨黑的情况下,律师调查取证有没有目标?是有的放矢还是无的放矢?
 
    更为要命的是:依照《刑诉法》第三十七条的规定,“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。——看看:要是他们不同意,则《刑诉法》第四十八条规定的“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”之法定的证人义务,在律师面前变成了证人可以放弃的权利而不是必须履行的义务了!权利、义务搅成了一锅粥,这在法律制定上,应当说是不应该出现的、矛盾的冲突规范!但冲突就冲突,只要能起到限制律师权利的作用,即就是冲突规范,在立法中也在所不惜了!
 
    还有,《刑诉法》第三十七条二款规定:“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”而辩护律师在没有阅卷前,没见过证据目录,对谁是被害人提供的证人是不知道的,如果律师正好向他们取了证,那么对不起,你奔波了几天,取得的是不合法律规定的无效证据!……由此及彼,由辩护律师在没有阅卷前在调查取证这一问题上所面临的尴尬,就可知在其他方面的工作上也会有同样的困惑。所以笔者认为在现有公诉案件的法律规定和诉讼模式下,辩护律师真正对辩护有意义的实质性工作,在某种程度上可以说其实是从阅卷正式开始的。——虽不绝对是这样,但大多数情况下又确实是这样。
 
    根据《刑诉法》第三十六条的规定:“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。”只有到了这个阶段,辩护律师总算可以见到案卷材料了,但所能见到的,实践中却又是经控方挑选而对控方有利,对辩方不一定有利的“一边倒”的复印的部分案卷材料。并且,一般情况下,这时离人民法院开庭审理的时间也就不远了。法庭给律师就留了那么有限的时间,而法律给辩护律师也就给了那么大的权利,更何况还有《刑法》第三百零六条的“达摩克利斯剑”悬在头上等着“斩”律师的“首级”,所以律师要获得工作效果,要化解辩护风险,主要还得在案卷材料中找辩护依据,找被告人无罪、罪轻、从轻、减轻或免除刑事责任的材料和事实。因而,阅卷就显得尤为重要。这也就是笔者为什么提出本议题的原因。
 
    二、阅卷的要求
 
    作为律师,由于各人工作习惯、办案方式、聪明程度不同的原因,在办理刑事案件中阅卷的具体做法肯定不尽相同。比如能够过目不忘的聪明人,可能就用不着逐字逐句地去“啃”卷,而只需浏览一遍案卷就够了。但可惜的是,像《三国演义》中的张松那样只看一遍《孟德新书》,就能背诵如流的人在律师中毕竟太少了,而像笔者本人这样需依赖摘抄(复印)的案卷材料才能掌握案情的律师可能是大多数。所以对我们大多数律师来说,在刑事公诉案件的阅卷上,便会有一个基本的要求。
 
    笔者认为,刑事公诉案件在阅卷方面的基本要求,最少应当有以下几个方面:
 
    1及时及时,是律师承办刑事公诉案件阅卷中在时间方面的要求。
 
    如前所述,我国因为法律制度方面的原因,在刑事公诉案件中,案卷移送到人民法院审判前,律师是接触不到真正的、实质性的案卷材料的。而案件移送到人民法院后,开庭审理的时间是由人民法院确定的。人民法院确定开庭的时间时,是从自己的时间需要作安排的,虽然会给律师留有一定的时间,但一般不会以律师的时间需要为转移。特别是如果律师不是提前介入,而是当事人或亲属在案件已移送到法院一段时间后再聘请律师作辩护的话,则时间更是紧迫。
 
    而律师即使在阅卷后,实际上还会有很多的庭前准备工作要做的。依我国《刑事诉讼法》第三十六条、第三十七条的规定,法律允许律师有以下工作可做:(1)与在押的被告人会见和通信;(2)经证人或其他有关单位或个人同意,向他们收集与本案有关的材料;(3)申请人民检察院、人民法院收集、调取证据;(4)申请人民法院通知证人出庭作证;(5)经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,向他们收集与本案有关的材料,等等。
 
    虽然以上的程序不一定在一件具体的刑事辩护案件中全部用到,甚至除了与在押的被告人会见是必不可少的程序外,其他的程序不一定用到;即就是必须用到而律师不想“多事”,还可在开庭中作为侦查中的证据缺失、起诉所依据的证据不足等理由而将“皮球”踢出去。但对一个负责任的律师来说,那是不足取的,是有违律师职业道德和做人的良知的。所以,如果我们所承办的某案件正好出现了以上程序都能适用的情况,或者是大多程序都能用上的情况,而我们阅卷不及时的话,当我们阅卷后发现问题想去做这些工作的时候,就会因时间的紧迫而致我们的以上工作来不及做,我们的辩护就是一个不到位的辩护,如果我们是一位有良知的律师的话,我们就可能有永远的遗憾,甚或背上良心债。
 
    2全面全面,是律师承办刑事公诉案件阅卷中在内容方面的要求。
 
    虽然我们知道,任何一件刑事案件,其证据的价值、作用不可能完全一样,肯定有大有小;在辩护中的份量也不可能完全一样,肯定有重有轻。特别对我们作为辩方的辩护律师来说,对证据作用大小、份量轻重的看待,很可能与作为控方的检察机关有截然相反的认识。但是,我们在阅卷前,却切不能先入为主地认为什么证据是重要的,什么证据是无所谓的,从而在阅卷时凭主观判断有重点地阅看自认为是重要的证据和材料,而轻易放过自认为无所谓的证据和材料。正确的做法,只能是通过全面阅卷,在全面掌握了案卷材料的基础上,再下哪些是主要证据,哪些是次要证据,哪些是对控方有利的证据,哪些可以为我们辩方所用,甚至可以作为给控方有力一击的证据而运用的结论来。所以阅卷一定要全面:对证据材料的取舍不能取舍于阅卷之前,只能取舍于阅卷之后。
 
     记得正好是十年前的1996年时,笔者接受委托承办了麦积区伯阳乡虎头村马××故意杀人案。该案证据有被告人供述、证人证言、现场勘查笔录、尸体检验报告等,是一件事实清楚,证据确实充分,被告人对杀人的事实和过程、情节均供认不讳的,凭常识可以说是一件“没辩头”的案件。笔者在阅卷中,本着全面阅卷的原则,没有放弃任何一份可以凭主观判断为“不重要”的证据,终于在该村党支部书记证明自己接到村民报告后,为了防止罪犯逃跑,案发后到马××家“看住”了马××的一份似乎无关紧要的笔录中,发现了如下内容的陈述:某村民向我报告说马××砍死了村民×××,我怕他跑了,想着要把他看住,就到了他家。去时他正在吃饭,问了我一句“你来了?”就还吃他的饭,我也没说啥话。饭吃完后,他给了我一支烟,他也抽了一支烟后就对我说:“敖(天水方言:我们——笔者注)走”。我还是没说啥,就跟着他,还有他的两个同村朋友,一起到了公社,说了他杀下人的事情……。从这一份如果是凭事先的先入为主的主观判断,可能是“不起眼”的、本案中无关紧要的旁证中,我捕捉住了一个信息:本案被告人马××可能存在着依法可认定为投案自首的重要情节。但是,无论是在卷内被告人自己的供述中,还是在检察院制作的《起诉书》中,都对此情节没有反映和认定。笔者分析,被告人由于不懂法,不知道自己的此行为有可能属于投案自首而在供述中忽视了这一情节;审查起诉人员也可能认为村党支部书记的证言只是一份泛泛的、无关紧要的证据而在忽视证言本身的同时,没有发现这一情节。笔者于阅卷后,立即会见了被告人,并且在会见中不带任何暗示地、似乎是“漫不经心”地向被告人询问他砍死人后干什么去了,被告人陈述说:我在村外路边上砍了人后,估计可能死了,害怕他们家里人知道了打我,就跑回我家,对我妻子说了砍人的情况,让妻子赶快做饭,我吃了饭到公社“报告”去哩。正吃饭着哩,支部书记来了,他没说啥,吃完饭我就对书记说:“敖走”,就和我的两个朋友、书记一起到公社去了……。以上情节,完全与该村党支部书记证言吻合,而且显然符合最高人民法院关于投案自首的司法解释,于是笔者在开庭辩护中据此提出了被告人有投案自首的法定情节,应从轻或减轻处罚的意见。据悉,该案原定于开庭后要当庭宣判死刑立即执行的。当辩护人提出投案自首的法定情节后,合议庭暂时休庭合议中就该情节是否投案自首的问题发生了争论,从而不得不宣布休庭并报法院审判委员会讨论决定,而审委会认定了律师关于投案自首的辩护意见成立,应予采纳,于是对被告人马××判处死刑缓期二年执行,使得被告的合法权益得到维护的同时,罪刑相适应的刑法原则和尊严也得到了维护。以上仅是笔者本人在刑事公诉案件阅卷时因全面阅卷,在一般会认为“无关紧要”的旁证中发现了重大辩护情节的事例之一,可从一方面佐证全面阅卷的益处。
 
    3细致细致,是律师承办刑事公诉案件阅卷中在方法方面的要求。
 
    它要求我们律师在查阅刑事案卷材料时不能走马观花,不能囫囵吞枣,不能一目十行,而应当逐字逐句地细阅,以发现对我们的辩护有利的细节。因为有时候某一个决定案件重大事实的情节可能就掩藏在某一份程式化的、冗长证言的某一段中,有时可能仅只是一句、两句而已。如果我们走马观花,囫囵吞枣,就可能因阅卷中的失误而导致辩护中对重大情节和事实的漏辩,从而造成该辩的没辩,甚至导致辩护的失败。
记得若干年前笔者承办了一起由陇南礼县检察院起诉的故意伤害、妨害公务刑事犯罪案件。概略的案情是:西和县的几个农民因需黄毛剌根提取制药原料,在礼县山里某地收购了黄毛剌根,从西和县开二辆汽车去礼县拉货。笔者为其辩护的被告人郭××虽不是货主,但也随车去礼县想考察一下收购情况。因挖取黄毛剌根会对植被造成破坏,所以环保部门对挖取、收购、运输黄毛剌根是禁止的。当地公社的专职水保员判断他们进山是去拉运黄毛剌根的意图后,便召集了镇子上加上该水保员被称为“八大金刚”的另七个小哥们,准备在他们返回时截获收钱。半夜装有黄毛剌根的汽车行经该镇子时,汽车和货物被“八大金刚”截获并带至一个单位院内,每车要收钱2000元,而货主只答应每车交1000元,双方为此相持不下。磨到天快亮时,“八大金刚”难耐瞌睡,纷纷入了梦乡。货主见有机可乘,逐发动汽车企图逃逸。“金刚”们被发动机轰鸣声惊醒后奋力追赶,水保员在追赶的过程中摔倒在公路上并摔断了输尿管。
 
    根据被害人水保员的陈述、其他“金刚”的证言,以及鉴定结论等其它相关证据,礼县检察院《起诉书》指控汽车司机和坐在驾驶室中间位置的货主构成妨害公务罪,而坐在该汽车右门边上的郭××从开动的汽车上将站在汽车右侧脚踏板上准备拔点火开关钥匙以强制熄火的水保员踏下汽车致其重伤,被指控构成故意伤害罪。
 
    该案的案卷证据中有被害人陈述,有证人证言,有病历记录和手术记录,有鉴定结论等等。就客观事实来说:被害人是在追赶逃逸汽车的过程中被伤的,且追赶时所处的位置确在汽车右侧,而被告人郭××也确实坐在驾驶室的最右边,这是无法否认的事实;被害人的伤情及鉴定,更是铁板订钉的事实。就主观证据来说:被害人是最了解自己被伤情况的,所以比“金刚”中其他人的证言要重要得多。被害人自己指认是坐在该车右门边的人将他踏下汽车的,而汽车驾驶室内同坐的货主和驾驶员也证明是郭××将水保员踏下汽车的……。案卷材料中几乎全是这样“一致”的被害人陈述和证人证言,被告人郭××构成故意伤害罪似乎已是铁定的事实,作为辩护律师的笔者看来只能就情节方面作出辩护了。但笔者在阅卷中本着细致精神,对每份证据都细致查阅,终于在一位“金刚”的一份从拦车到水保员受伤的全过程的冗长的证言中,发现了如下内容的一段陈述:睡梦中被汽车发动的声音惊醒,我第一个追了出去,追上了后边的那辆车,拧开右边的车门,一边跟着车跑,一边抓住坐在边上的人的腿往车下拉,没拉下来。这时水保员追上来了,也一边跟着汽车跑一边拉右边那人的腿,还没拉下来,车开快了,水保员就倒在公路上了。就这一份唯一的与其它众口一词的证据不相一致的、不长的一段证言,证明了对笔者为其辩护的被告人最为有利的一个最基本的事实:水保员是在公路上跟着汽车跑并企图拉着郭××的腿将其从开动的汽车上扯下来的过程中倒地的;水保员根本就没有上到汽车脚踏板上去,所以不存在郭××将其从开动的汽车脚踏板上踏下汽车,摔倒在公路上致其重伤的前提。于是,笔者根据该份证言和本案中其它不合情理的细节,对被告人作了无罪辩护,且最终取得了理想的辩护效果。
 
    4踏实踏实,是律师承办刑事公诉案件阅卷中在作风方面的要求。
 
    可以说,在承办刑事公诉案件的阅卷中,也许有人会认为踏实是笨人的办法,聪明人应当知道如何取巧、如何省事。特别是在现代化的办公设施已极为普及,全部案卷材料都可以复印获得的“无纸化办公”时期,踏实不踏实,对阅卷有何意义呢?
 
    笔者以为不然!须知,即就是在现代化的办公设施已极为普及和方便的条件下,阅卷中的踏实作风仍然是不可或缺的。因为复印机只能将材料复印在纸张上,却不能“复印”在办案律师的脑海中。对复印来的证据材料,办案律师还有个阅不阅、查不查、整理不整理、摘抄不摘抄、对比不对比、思考不思考的问题。
 
    恕笔者直言:其实,对于大部分可能是法律“门外汉”的被告人和被告人亲属来说,律师如果要“蒙”他们,无须在阅卷上下功夫,只需依案情、凭经验夸夸其谈,就可哗众取宠而将当事人“蒙”了过去,并且获得被告和其亲属廉价的好感甚至是感激,笔者在现实中确也曾见过这样的情况。但“蒙”过了当事人,能不能“蒙”过内行,更能不能经得起律师职业道德和司法实践的检验,那就是另一会事了。
 
    在过去还没有案卷复印的条件时,笔者在办理刑事案件到人民法院阅卷时,就曾经不止一次地见过半小时左右阅完两、三本刑事案卷,但却没有几个字的摘抄,以至于连案件主办法官都颇有微词的律师。笔者本人因为聪明程度不够的原因,不能做到过目不忘,所以用的是笨办法。特别是过去没有复印条件的时候,笔者对案卷是逐字逐句地阅看,对主要证据的摘抄,是不厌其繁,有时甚至是全文照抄的。记得笔者若干年前承办的一件发生在天水某县回民之间的故意伤害案件,名义上是两个公民之间的故意伤害,而实际上其中却裹杂着伊斯兰教内部两个教派的教派纠纷,以至于原请的律师望而却步,甚至在笔者接了该案后,连我们中级人民法院的一位知晓内情的院领导都好心地劝笔者放弃。就在承办该起案件中,笔者自己摘抄的阅卷笔录就有120多页,从而在案件审理中,当有偏向的审判长(又是主办法官)在宣读证人证言时(那时还是纠问制,而不是现在的控辩制,所以卷内证据全由审判法官出示),读到对笔者的当事人有利的部分便戛然而止,跳过去再读对笔者的当事人不利的证言部分时,笔者因为有全文摘抄的证言在手,于是马上举手报告,请求审判长“请接着前边继续宣读”、“请再宣读案卷第×××页×××的证言”,从而不但纠正了庭审中法官在证据出示上为有意偏袒对方的一边倒倾向,而且为自己在法庭上的辩护赢得了主动。
 
    那么,这种踏实的作风是不是只适用于没有现代化办公设施的过去,而不适用于条件发展了的现在呢?笔者是持否定态度的。须知,在纠问式的过去,检察机关移送给人民法院的是包括了全部案件材料的原卷,律师阅卷后开庭前事先写好辩护词,在辩护程序中只要照着一念就完成主要的辩护任务了。而在现在抗辩式的审判模式中,开庭审理中的“变数”较多,提前写好辩护词拿到庭上一念的方式已较难适应抗辩式的庭审方式。而如果律师所承办的恰好是被告众多、罪名较多、案情复杂、案卷庞大、证据庞杂、案中有案的复杂案件时,如果不以踏实的作风认真阅卷,摘抄重点,对比证据,以使心中有数的话,仅凭复印在手的案卷材料,在法庭上势必陷入手忙脚乱、前拉后扯的凌乱之中,势必影响辩护效果。比如笔者承办的发生在陇南某县因砍手而被网络“炒”得沸沸扬扬,从而引起由全国人大、中央政法委、公安部等单位督办的重特大案件中,被告有9人,涉及罪名6个,仅本人为其辩护的被告人,被指控的罪名就有组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、抢劫罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪共五个罪名,五个罪名涉及的犯罪次数有13起,光证据卷就有10本超过千页,以复印代替阅卷绝对不行;光翻阅不摘抄、对比,也肯定影响办案效果。为此,笔者在复印的基础上,用10张A4打印纸拼贴制作了阅卷摘录对照表,密密麻麻写满了摘抄对比、加注提示等内容。在开庭质证中不但清清楚楚,而且互有对比,言出有据;在辩论中更是发挥了信手拈来,运用自如的作用,达到了颇佳的效果。
 
    5准确准确,是律师承办刑事公诉案件阅卷中在判断方面的要求。
 
    如果说全面是对律师承办刑事公诉案件阅卷中“面”上的要求的话,准确则是对律师承办刑事公诉案件“点”上的要求。律师不是为阅卷而阅卷,也不单纯是为熟悉案情而阅卷,更不是为案件办结后装订卷宗的需要而阅卷。律师是为发现问题、解决问题、运用卷宗材料确认事实、辨明是非、为辩护打好基础,以期厚积薄发,最终在法庭辩护中取得最佳效果而阅卷。可以说,通过阅卷熟悉案情只是对律师最低限度的要求,而通过阅卷发现问题,最终解决问题,才是对律师较高层面的要求。这就要求律师阅卷中在及时、全面、细致、踏实的基础上,对卷内证据和材料,特别是对重要事实证据要有敏锐的眼光、独到的识别、准确的判断。
 
    笔者本人在承办被告人边××投毒杀死他人的故意杀人案中,案卷记载的被告人投毒作案的时间是1998年3月9日、3月10日,而卷内公安机关证明被告人出生的日期是1980年2月2日,检察院《起诉书》对以上时间也作了相同的认定。笔者从卷内查知,被告人出生于当时交通极不便利、文化相当落后、消息极为闭塞、不要说通过电视等了解外边的世界,当时连照明电都还没有接通的深山老林中的一个小村子中。笔者阅卷时作出判断:就像“桃花源中不知有汉”一样,那个环境中的人一般是不知道阳历日期,习惯上应当是用阴历记时的。阳历早于阴历,阴差阳错,则被告很可能作案时年未满18周岁。立即查对《万年历》得知:1980年的阴历2月2日,正是阳历3月16日。如果被告人真的出生于阴历1980年2月2日的话,到1998年3月9日、3月10日投毒作案时,离年满18周岁恰好还相差一周左右的时间。笔者的判断在会见被告中得到了肯定,向人民法院申请由法院调查未被获准后,笔者决定克服各种困难自己调查此一关键事实。通过数百里奔波和跋山涉水,通过进出于农家小院寻找证人,奔走于田间地头调查取证,终于取得了形成证据链条的被告人确实出生于阴历2月2日即阳历3月16日,而不是阳历2月2日的证据,从而使按犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,第二被告被一审判处死刑立即执行的本案,作为第一被告的边××因犯罪时年未满18周岁,而只能依法被判处无期徒刑。
 
 
    当然,除了以上笔者谈到的五点以外,律师在承办刑事公诉案件中的阅卷问题当然还会有其它的内容、要求和方式。限于篇幅,更限于笔者知识、水平和经验的贫乏,仅能将以上一鳞半爪敬献于各位面前,以向方家就教。
 
    错误之处,敬请批评。
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 Re:律师阅卷点滴谈  青岛律师  2010-5-5
 向如此认真负责的同行致敬!
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