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新公司法实施中的争点问题
出处 | 刘俊海 中国人民大学法学院 教授 时间 | 2007-9-19  
 

 

景朝阳:

各位老师、各位同学,大家晚上好。非常欢迎大家光临今天我们中国人民大学商法研究所第一场《商法前沿论坛》讲座。首先,我们热烈欢迎本次讲座的主讲人,中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授。就在10月26日那一天,中国人民大学商法研究所举行了隆重的成立大会暨新公司法新证券法颁布一周年座谈会,许多国内商法名流到场祝贺并发表宏论。国内主流媒体也进行了大量报道。我认为,刘老师负责的商法研究所的成立对于推动国内商法学研究的发展必将起到引领潮头的重要作用。

刘老师在2005年10月27日新公司法出台后的11月11日就曾以中国社会科学院法学所研究员的身份,应邀到中国人民大学法学院作《新公司法的制度创新》的讲座,当时也是坐无虚席。刘老师今天又以中国人民大学法学院教授的身份给我们带来一场题为《新公司法实施中的争点问题》的讲座。我们本次讲座也得到北京市普华律师事务所的大力支持,下面有请普华律师事务所主任刘守豹博士为大家讲话。

刘守豹博士(北京市普华律师事务所主任、合伙人):

非常荣幸参加此次《商法前沿论坛》。商法作为我们律师实践中应用最多的法律部门与学科,极大地拓展了我们的律师业务。尤其是新的公司法、证券法的颁布实施更带来了许多法律服务的市场机遇。作为一个律师事务所,我们在做好自己业务的同时不能忘记给我们业务带来各方面帮助的母校,还有我们的老师和同学们。一方面学校为我们培养了很多优秀的人才充实到律师队伍里来,另一方面学校的各位专家学者尤其是各位商法学界的同仁为公司法、证券法以及破产法等商法领域的现代化作出了相当大的贡献,推动了这些立法的颁布实施,也为律师业务带来了很大的机遇。我们有幸能够协助举办这个讲座,也感到这是我们对学校、对老师、对同学们的回报,所以非常高兴。我想,大家更多的是希望听到我们刘教授的精彩演讲。我预祝这个讲座越办越好,越办越成功,同学们能够有更多的收获,能够更多地投身到我们律师队伍当中来。

景朝阳:

感谢刘守豹博士,我提议大家祝愿我们的商法研究所未来更美好。在讲座之前我还要说一下,刘俊海老师在法律出版社出版了一本《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》的新书。有请刘老师。

刘俊海:

谢谢大家。谢谢景朝阳博士的热情洋溢的介绍,并给我的新书作广告;也感谢刘守豹博士的精彩致辞。刘守豹博士是我攻读博士学位时的师兄。我是1995年博士毕业,他是1993年博士毕业。今天的题目是《新公司法实施中的争点问题》。去年我做的讲座主要是从立法论上谈新公司法有哪些创新,大家也对新公司法寄予了很大的期望。

现在新公司法修改的任务已经完成,现在摆在大家面前最大的任务就是公司法的解释论。公司法的修改虽然将会越来越频繁,我敢预计不出五年还会修改,但是不可能每年都改一次。公司法的修改给解释论提出了很多难题。我经常讲新公司法在公司的法人性理论、营利性理论、社团性理论、自治性理论、资合性理论与社会性理论上有六大突破。但是,六大理创新论背后都隐含着争点,有很多不确定的因素需要进一步解释。

先谈一下新公司法的六大理论创新带来的争点问题。

首先,新公司法对公司法人性理论的创新带来了争点问题

新公司法引进了揭开公司面纱制度,删除了旧公司法中“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定。那么,揭开公司面纱里面所讲的“股东”,仅仅是指名义股东呢,还是包括实际控制人在内?仅仅是指显名股东呢,还是包括隐名股东在内?都值得讨论。姊妹公司相互之间滥用人格是不是构成揭开面纱的情况?有没有母子公司人格高度混同的时候,让子公司为母公司买单的逆向揭开公司面纱问题?

新公司法删除“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定,进而明确了国家对其投资的公司享有股东权,而非物权(财产所有权),最终圆满完成了公司对全体股东(包括国家股东)出资财产享有法人财产权的法律制度设计。既然国家所有权变成股权了,以后国有资产保值增值的任务就变成了保护国家股东的权利。国有资产是不是受到应有的保护,关键是股权是不是受到了充分保护。我今天参加了中央汇金公司举办的一个研讨会,就是探讨中央汇金公司作为证券公司的国家大股东如何行使股东权利。中央汇金公司怎么定位?我认为就应定位为一个股东、一个作为民事主体的股东。它和被控股的商业银行、证券公司发生的法律关系都应该用股权关系来解释。当然,这个股东应该是积极的股东,而不是消极的股东,更不应是“豆腐”股东;应该是一个具有社会责任感的股东,而不是一个不负责任的股东。中央汇金公司的股东定位现在已经渐入佳境。当然,谈及股东权利的保护时,仅仅小股东才值得关注吗?大股东有没有处于弱势状态值得保护的?我看,现在问题都提出来了。大股东有时候也是弱势群体。大股东如何既积极行使权利,又不滥用权力损害公司与债权人的合法权益,也是一个亟待研究的新课题。

其次,新公司法对公司营利性理论的创新带来了争点问题

新公司法的重大进展就是不仅仅承认公司具有营利性,不仅仅继续坚持公司的商事主体地位,而且还发现公司背后还隐藏着两个商事主体。有的同学可能不明白。大家都打过保龄球吧?你在打保龄球之前能够看见几个瓶子啊?说看见七个的请举手,就一个。看见十个的请举手,有一位同学能看见十个,太厉害了。能看见五个的请举手,7个。有看见六个的吗?没人举手。只有7个的答对了,别的都错了。有三个瓶子被七个瓶子掩盖了。公司的营利性掩盖了高管和股东的营利性。高管和股东都是商人,但是很多教科书对此语焉不详,导致了我们在公司法和证券法实践中长期忽视了股东的商人地位。比如说,我们的证券市场在起步之初就忽视了投资者的营利性,只把证券市场视为上市公司的摇钱树,而不知道股市还是股东赚钱的聚宝盆。许多公司推行不分红和少分红的政策,也源于对股东营利性的漠视。公司赚了很多钱,股东是颗粒无收。现在我们新公司法第75条规定的三大退股事由之一就是有限责任公司连续五年具备分红条件但拒不分红,股东就可以要求退股。这个条款设立的法理基础就来自于股东的营利性。

但是,股东营利性后面又隐藏了一个不确定因素。那就是,在中国公司法里面,分红政策的最终抉择是股东会而不是董事会,股东能不能分到红利,既要取决于公司盈利的多寡,又要取决于公司的分红政策。但是大家想一想,你说这个股东利益最大化理论是正确的,还是公司利益最大化理论是正确的,是近期利益最大化理论正确,还是长远利益最大化理论正确?说股东长远利益最大化的正确的同学请举手。10个人。赞同近期利益最大化的同学请举手。7个人。10:7。还有很多同学坐山观虎斗,不举手。其实,这个问题很难回答。确切而言这涉及到商业判断。股东分红的水准只能取决于股东会的决策。但问题是,股东会上的控制股东就会滥用决策权,利用不分红和少分红的手段达到排挤压抑小股东的手段。这个时候法院要不要强行介入分红呢?在什么时候介入?以什么样的方式介入?这又是一个争点。

公司的高管也是商人,但是在新公司法中就没有得到必要的体现。这是很遗憾的,只能留待下次修改时补阙了。由于高管作为商人的角色定位不准,致使激励机制与约束机制同时疲软。目前,某些公司尤其是国有企业、国家控股公司中的经营者可以概括为以下四类“猫”:第一类猫辛辛苦苦、尽职尽责为主人抓老鼠,从不偷吃主人金鱼,主人给也不吃。这类企业家可称之为雷锋式企业家。对雷锋式企业家的高尚道德情操,国家和社会应予鼓励。问题在于,作为商事主体的公司和投资者不能苛求所有的企业家都是活雷锋。雷锋式企业家在道德和舆论上应受到鼓励,但不宜作为法律制度设计的基本假设。第二类猫既不为主人抓老鼠、也不偷吃主人金鱼。此类企业家庸庸碌碌,既无功也无过。第三类猫既努力为主人抓老鼠、也斗敢偷吃主人的金鱼。这类企业家颇有经营才干和经营思路,但却缺乏对股东和企业的忠诚。这类企业家为数甚多,可以储时健等为代表。这类企业家虽然在法律上构成犯罪行为,在道德上却能博得某种程度的社会同情。第四类猫从不为主人抓老鼠、专门偷吃主人金鱼。此类企业家经营无方、贪污有道,为公司、股东和社会所不齿。理想的制度设计企业家既应努力为主人抓老鼠、也应光明正大地从主人那里获得作为奖赏的金鱼。前已述及,优秀企业家队伍的成长既需要好人,也需要好制度。因此,新《公司法》强化了公司高管的诚信义务,以期健全公司高管的约束机制,殊值肯定。但如何建立健全激励机制仍显不足,需要在实践中大胆探索。我一直认为国企高管有两条路可以选择:要么彻底走公务员序列,退休之后的福利按照公务员走,给他一份稳定的工作和谋生手段;要么彻底走向商业化道路,对国企高管进行市场定价,实现与民营公司、跨国公司高管定价市场的对接。

     其三,新公司法对公司的社团性理论的突破带来了争点问题

立法者引进了一人公司制度,打破了传统的公司的社团性理论,值得肯定。但是依然有两个问题没有解决。问题之一是,一人公司制度还没有推广到股份公司领域中来,新公司法还不允许一人股份公司的设立。我一直认为,一人公司制度应该写在公司法总则中,既可以适用于有限责任公司,又可以适用于股份有限公司。一人公司假如达到了500万元人民币的股份有限公司最低注册资本数额,满足了股权分散化等上市要求,就可以直接上市,而省却了有有限责任公司转化为股份有限公司的繁琐程序。总的来说,一人公司没有理由不适用于股份公司。

争点之二是,有限责任公司50人的股东上限没有突破。假定50个股东组成了公司,其中一个股东想转让价值1亿元人民币的股权,但找不到具有相当财力的适格受让主体。于是,转让人把它切割成100份,分别转让给100个受让人。于是,公司股东由50人变成了149人。此时,股权转让合同效力如何?有限责任公司的地位还能不能维持?我个人认为,答案都是肯定的。还有,国有企业、集体企业在公司制改革时要推行职工持股计划,又要满足有限责任公司股东50人的要求,3000名劳动者都想当股东,法律上怎么解决?我看只能借助股权信托计划予以解决。

其四,新公司法对公司自治性理论的突破带来了争点问题

新公司法是一部鼓励公司自治的创新型公司法。这是基于“春江水暖鸭先知”的朴素道理而作出的必然选择。值得指出的是,在市场经济体制下,既要发挥市场在资源配置方面的积极作用,又允许政府的适当干预。那么,市场自治与政府干预的度如何去把握,又有困惑了。究竟是应当更多地强调政府干预的作用,还是更多地强调市场自治、市场自律、公司自治的功能。好像强调公司自治有道理,政府干预也有道理。顺便问大家一个问题,你们认为市场和政府相比,谁更聪明?说政府聪明的请举手?只有一位同学举手。说市场聪明的请举手?很多同学举手。这位同学,你为什么说政府更聪明啊?

某学生:

我感觉咱们国家的政府比较强大,掌握的资源比较多。

刘俊海:

按照你的逻辑,因为某人有钱,所以他就聪明;某人个子高,他就聪明。你讲得有一定道理。但是,我赞同大多数同学的意见。因为,我们选择了社会主义市场经济体制,就是基于市场比政府更聪明的假定;而我们推行计划经济体制的理论依据是政府比市场更聪明。我们既然选择了市场经济,就需要在观念上打破人们在计划经济体制下形成的“万能政府”、“全能政府”、“无限智慧政府”和“无限权力政府”,引入“有限智慧政府”、“有限权力政府”的新观念。在相当长的社会主义市场经济阶段,我国将实行“小政府、大市场、大社会”的市场经济体制,政府不可能取消公民和企业的自我奋斗。而且,总体而言,市场的智慧多于政府的智慧。对于有利于创造社会生产力、构建和谐社会有利的智慧,各级政府应当满腔热忱地予以鼓励和保护。对于破坏社会生产力、危害和谐社会的智慧,各级政府应当坚决地予以打击和封杀。总体而言,新公司法弘扬了公司自治精神。

当然,公司自治也不能推向极至。公司自治也有一个法律边界。比如,公司可以依法处分自己的财产,但能否处分股东的财产权利就值得深究了。我个人认为,无论如何,公司股东会或者董事会无权处分股东的民事权利包括但不限于股东权利。上周二我就一个股东分红权纠纷案件接受了《法制日报》的采访。有个公司的小股东姓赵喜欢打官司,现在提起8个股东诉讼了。第一个诉讼是要求公司按照股东会分红决议向其分红。法院支持了他的诉讼请求。第二个诉讼是要求法院确认公司股东会作出的对其进行罚款的决议无效。公司股东会之所以作出决议对他罚款,是因为这个股东不老实,到处告状,说公司违规经营、违法经营,给公司的声誉造成非常大的损害。当赵姓股东要求法院强制执行支持分红权的判决、要求公司支付红利2000元时,公司提出异议,认为股东欠公司的罚款还没交。我认为,桥归桥路归路。即使公司认为赵姓股东的行为构成了损害公司名誉权的侵权行为,也应另行向法院提起诉讼,不宜直接以股东会决议形式处罚股东。当然,计划经济体制下形成的个人服从单位、单位服从国家的传统思维也在一定程度上导致了股东会的罚款决议的出炉。理论上的低限是,公司自治的范围不得谮入股东私人财产权利的法律边界。现实生活中有些股东会决议处分股东的个人财产甚至包括股权,都是彻底错误的。

其五,新公司法对资合性理论的创新会引发争点问题

新《公司法》创新了公司的资合性理论。新《公司法》在坚守鼓励投资兴业与维护交易安全的双重底线的基础上,披荆斩棘地改革了形而上学的传统资本制度,大幅降低了法定最低注册资本,慷慨允许股东分期缴纳出资,空前扩大股东出资方式的多元化。

值得注意的是,如何认识有限责任公司的人合性与资合性之间的关系,曾是一个长期困扰立法者与法官的老大难问题。实践中有法院认为,在自然人股东死亡时,倘若公司章程未作规定,继承人不能自动继承股东资格。继承人要继承股东资格必须参酌股东向第三人转让股权之规定,获得其他股东过半数之同意。似乎只有如此,才能坚守有限责任公司的人合性。殊不知,有限责任公司既具有人合性,也具有资合性。而且,公司人合性之有无、之浓淡更要取决于公司章程与股东协议的自治条款。

我去年4月到山东开会,有位法官问我:一个大股东死了,儿子想继承股东资格,其他股东反对,能继承吗?我说可以。她说不成啊,有限责任公司具有人合性。我说,《公司法》写了吗?她说《公司法》没写,但是大家认为有。我说,有限责任公司不仅有人合性,还有资合性。她说,有限公司是人合公司,股份公司才是资合公司。回京后,我就在《法制日报》写了一篇《有限责任公司股东资格如何继承》的论文。最终出台的新《公司法》第76条也明确规定,“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外”。因此,新《公司法》大胆地破除了传统理论对有限责任公司人合性理论的盲崇、盲信,将有限责任公司的人合性回归公司自治与股东自治。

倘若一位民营企业家富豪遇刺身亡,2岁的娃娃就可以继承股东资格。也有人问,这个娃娃能不能当董事长啊,母亲可否“垂帘听政”?当然不可以,因为这涉及董事长必须具有完全民事行为能力的问题。还有一个问题,假定某位自然人股东驾鹤西逝,健在的其他股东赶紧修改公司章程,说继承人不能继承股东资格,我对此做法表示否定。除非全体股东健在时修改公司章程,才能起到排除股东资格继承的效果;在股东死亡后再剥夺该股东继承人的股东资格于理不平。法理依据不仅在于此种做法有悖诚信原则,而且漠视了有限公司的资合性因素。人合性与资合性都是相对的。资合性与人合性是相当的。在许多有限责任公司,资合性因素恐怕比人合性还稍高一些。另外,新股东经过磨合大部分可以融入公司,即使磨合不成也可以通过转股、退股等手段解决。

又如,新《公司法》第72条在第2款与第3款规定股东向第三人转让股权时其他股东享有同意权与优先购买权的同时,又在第4款规定,“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”。如果说其他股东享有同意权与优先购买权的规定顾及了有限责任公司的人合性,公司章程的相反规定则照顾到了有限责任公司的资合性,而且此种资合性约定符合公司自治与股东自治精神,因而具有正当性。换言之,立法者允许公司章程把股东之间的优先购买权予以否定,对人合性理论进行适当松动。所以,把人合性因素交给公司章程去微调,去拿捏,是一个非常现实的思路。

当然,涉及到夫妻离婚时的股权分割也会产生类似的问题。我个人认为,除非公司章程做相反限制,法官应当推定有限责任公司的资合性高一些。人合性再大也超不过一般合伙。总之,有限责任公司的人合性不是绝对的、一成不变的。

其六,新公司法对公司社会性理论的创新会引发争点问题

传统的公司被认为有营利性,这和经济学家传统的判断一脉相承。传统的经济学家在谈及人、法人、企业的时候往往推定其为“经济人”(economic person)。大家对这个概念应该都很熟悉了。经济学家往往根据经济人的理论假定再推导出一些改革方案出来。但是现在回过头来看,这些方案及其背后的理论思路有缺陷。个人既有自然性一面,也有社会性一面。人从一生下来开始,就投入到社会化过程了。所以我说,公司是人(法人),有营利性,有点类似于人的自然性。但是,别忘了,公司更有社会性。

新《公司法》在坚持与发展公司营利性理论的同时,为体现以人为本的科学发展观,新《公司法》第5条旗帜鲜明地要求,“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任”。新《公司法》不仅将强化公司社会责任理念列入总则条款,而且在分则中设计了一套充分强化公司社会责任的具体制度。例如,新《公司法》进一步完善了职工董事制度与职工监事制度。新《公司法》第143条虽然原则禁止公司回购自己股份,但例外允许公司为了将股份奖励给本公司职工而回购不超过本公司已发行股份总额的百分之五的股份。为了保护职工在公司解散的情况下获得适当的保护,新《公司法》第187条第2款要求公司在缴纳所欠税款之前,除了支付职工工资,还要支付社会保险费用和法定补偿金。公司社会责任理论不仅是强制性、倡导性的法律规定,而且对于统率公司法分则规定、指导法官和律师解释公司法、指导股东和其他公司法律关系当事人开展投资和决策活动具有重要的现实意义。我国新《公司法》确认社会责任理论不仅是我国公司法改革的一大进步,而且在国际公司法舞台上也是一项盛况空前的先进立法举措。

当然,这次公司法承认公司的社会性在理论界不是没有争论。有人认为,这条规定写错了。有人认为,这条规定缺乏可操作性。这些说法都有道理,都值得进一步研究。当然,公司如何运用好公司社会责任战略,律师界如何把它转变为律师的业务,都需要进一步深入探讨。

谈完新公司法的六大理论创新带来的争点问题之后,我们再来探讨新公司法的具体制度创新带来的新挑战。

第一, 新公司法鼓励投资创业的制度设计方面依然有好多值得探讨的新问题
第二,
新公司法大幅下调公司的最低注册资本,引进了股东分期交纳出资的制度,允许股东出资的多元化,同时顾及多元化出资的安全性问题,下调了股份有限公司的上市门槛,允许公司担任合伙人,但其中有很多操作层面的法律问题远未解决。

比如说,我在去年2005年11月23日参加国务院法制办和国家工商局联合举办的《公司登记管理条例》修改专家座谈会时就对拟限制或禁止的出资方式进行过探讨。后来大家看到,2005年12月18日国务院重新修改并发布了《公司登记管理条例》,其中第14条明文禁止6大出资方式:劳务、信用、姓名权、特许经营权、商誉、已经设定担保的财产。

当时我就说劳务出资不应该被轻易禁止。劳务在美国公司法里是可以作价出资的,另外上海浦东还搞过一个人力资本出资的试行规定,说明实践中也有这方面的需求。对技术骨干和公司高管来说,尤为如此。例如,厨师炒法国大菜不好说是营业秘密,但的确只有少部分人炒得好。但有专家反对,理由是劳务不能被强制执行。比如说,承诺以烹调劳务作价出资的法国大菜烹调厨师不炒菜了,法院似乎就无法强制执行,法警如何把握“味精少许”的界限?其实,人间的烦恼就是由于把本来简单的问题搞得过于复杂,或者把本来复杂的问题高得过于简单。厨师不炒菜,他的夫人出于对家庭货币财产的关心也有动力督促他接着提供烹调劳务;倘若夫人心疼他,将劳务出资转为货币出资亦无不可;倘若夫人心疼他,也心疼货币出资,就会转化为股东的瑕疵出资责任,人民法院就可以强制执行股东的财产。但当时许多专家反对劳务出资。劳务出资被禁止后,问题依然存在:怎么让出资很少或者不出资的公司高管和技术骨干拿到红利和股份呢?如果这两类人员有创业资本,为什么自己不独自创业,而给股东打工呢?这个问题只有靠解释论解决。例如,先让这两类人员提供1%的非劳务出资,然后按照新公司法第35条的规定,获得20%的分红比例也可以。这么一来,禁止劳务出资也不会妨碍劳务的变相出资,但的确也是一个问题。

《公司登记管理条例》第14条禁止信用出资。我同意。信用被禁止是因为现在公民个人信用状况不佳,信用不值钱。我近几年提出了一个“信誉株连”的概念。对债权人来讲,除非有令其放心的证据,不好推定谁的信用更好。

《公司登记管理条例》第14条禁止姓名权作价出资。主要是考虑到姓名权不能够依法拍卖和转让,不具备新公司法第27条规定的非货币出资的第二个条件。比如根据一份名人排行榜,央视某主持人身价4.5亿,某超女身价6亿,某位科学家身家3亿元。假如这位科学家愿以自己的姓名作价出资也不应被允许。因为,公民的姓名权不宜拍卖,涉及公民人身自由鹤公序良俗的问题。即使拍卖,很可能无人竞买,因为字典上的好名字多着呢。;也可能有人想买,但买不起;也可能有人愿买也买得起,但这位教授不愿更名改姓。

《公司登记管理条例》第14条禁止商誉作价出资。这是因为,起草者对于资产评估机构的道德风险有所警惕,当然对于商誉这种无形资产评估能力也表示担忧。

《公司登记管理条例》第14条禁止特许经营权作价出资。我一直认为,在我们社会主义市场经济体制健全的时候,必须放开。但现在,我们的社会主义市场经济体制已经建立,但尚不健全。说得再直白一点,我认为,在许多WTO成员国包括欧盟尚不承认我们完全市场经济地位之前,特许经营权不能作价出资。特许经营权作价出资有一个先决条件:特许经营权的发放应该是公开、公正、透明的,应该是引进竞争机制的,应当引进拍卖和招标的竞争机制。但是现在许多特许经营权的授予是采取非公开、非竞争的方式。很简单的例子是,你可以通过透明、竞争的途径取得一个出租汽车公司的经营牌照吗?这位同学,你能办到吗?

某同学:

办不到。

刘俊海:

这么能耐的人都办不到,我想我更办不到了。如果是采用竞争性的透明方式,那就可以啊。所以,为了反腐倡廉,预防官商勾结、倒卖批文,我赞同禁止特许经营权作价出资。

《公司登记管理条例》第14条还禁止设定担保的财产作价出资。对这一态度,我也同意。这里有一点要指出,倘若某股东出资当时确实把出资财产抵押给银行了,但后来由于债务的清偿或免除等原因,导致权利负担解除了,影响不影响股东资格呢?我说不应当影响。但是,如果在权利负担被解除之前,由于设有权利负担而给公司造成的损害应该由该出资股东负赔偿责任,但是股东资格不因此而受影响。

    还有一个问题,新公司法对于货币出资有一个30%的底限要求。现实生活中,有的公司现金流量是有限的,有些高科技企业不需要很多的货币,而需要更有价值的知识产权、商业秘密、客户名单。于是乎,有投资者就找到你来了,说,“我现在有500万元的设备,有500万的知识产权,想注册一家有限责任公司。按照新公司法要求,我们还拿出300万货币出来。老实说,作为货币出资,拿不出300万元出来。怎么办呢”?这时,你帮他设计这样一个方案:先允诺拿出300万现金出资给公司,然后再和成立后公司签订一份协议,或者和公司的发起人签定协议,约定如果公司成功设立,公司以300万的价格购买该股东的设备若干。公司成立后,又用自己出的300万元现金把该股东的设备买回来了。如此以来,实际效果便是该股东300万作价出资的部分就是非货币财产,而非货币出资了。问题是,这个行为的效力如何?在开一个研讨会的时候,一位专家说,这种行为是无效的,因为它恶意规避货币出资30%的强制规定。同学们,你们认为这种规避措施是有效的还是无效的?说无效的请举手。有一位举手了。说有效的请举手。20位。说无效的理由是什么?

某学生:

如果认为有效的话就损害债权人。

刘俊海:

你们说有效的理由是什么?

    学生:这个是合法的。

    刘俊海:两个行为是合法的,还是说一个违法、一个合法?

    学生:都合法。

    刘俊海:就是货币出资的行为和以300万现金购买非货币财产的行为都是合法?

    学生:对。

刘俊海:都有道理。单独两个行为不好说哪个是无效的。你总不能不让公司买设备吧。但是那位女士说的也有道理。因为,新公司法的强制规定就是要达到30%以上,这么一来就没有达到30%的法定要求了嘛。

某学生插话:

新公司法没有规定在公司经营过程中公司的货币资产是30%,只是公司成立之时达到30%的货币出资要求即可。

刘俊海:

对于公司成立之后货币资产的构成,立法者就不应强行干预了。我倒是赞成这个观点。但正如那位女士所言,也可能蕴含着债权人的风险。因为,前述的设备可能根本不值300万,而是30万。但是,我们应当更多地关注公司与股东的关联交易是不是公允的问题,而非否定股东的货币出资行为。即使股东以货币出资,但是如果发生通货膨胀,债权人是不是又受到负面影响了?如果股东出资百分之百的都是房地产,万亿房地产增值,债权人不就从中受益了吗》所以这一条30%的货币出资限制会产生商人与法律的博弈行为,我个人认为如果单独考察股东出资的过程中没有违法之处就应该尊重其效力。当然,我并不担保所有这样做的投资者都会做到关联交易的价格公允、信息透明与程序严谨。

转投资限制废除也有一些争点问题。我去年给同学们将新公司法制度创新的时候,曾经提到我国1993年公司法对公司中投资的限制源于1929年旧中国的公司法,而这条规定又是贯彻孙中山先生的三民主义思想,尤其是节制成本的理念。我曾经对立法机关建议,我国加入世贸组织后,民族企业面临的跨国公司的竞争日益激烈,我们不需要节制资本,不需要给公司搞“计划生育”政策,应该彻底放宽转投资限制。新公司法出台时就采纳了这一建议。但问题是,我也担心一些公司的投资链条无谓地拉长。我建议无论是律师朋友,还是准律师朋友一定要记住一个历久祢新的投资箴言,就是扁平化的投资智慧。我甚至认为,我们国家的行政管理层次也太多了,应该推行扁平化改革,以提高中央的权威,确保中央的政令畅通,确保国家法治的统一。对公司而言,更是千万不能忘记这一条。我今年上半年去广东机场集团弘法,听说白云机场子公司给母公司赚了很多钱,但下属的几家子公司却属于亏损企业。我还去过黑龙江某电力投资公司讲授新公司法,被告知他们投资的电厂都赚钱,但是投资的物业管理公司和风险投资企业赔钱。看来,对于公司家族来说,并不是“多子多福”。我想在立法者解除转投资的上限之后一定要牢记毛主席说的一句话“删繁就简三秋树”。写文章,开公司都是一样的道理。一些公司盲目扩张的投资教训是比较深刻的。



第三, 新公司法虽然是一部鼓励公司自治的市场型公司法,也带来很多值得探讨的新问题
第四,
我认为,公司自治与股东自治的精神可以成为法官和仲裁员裁判时的一盏指路明灯。举例说明。有三个股东设立一家公司,并在章程中签字承诺:如有一位股东将来盗窃公司商业秘密或者与公司从事有竞争关系的业务,公司股东会有权将其除名。后来,一位股东盗窃公司商业秘密,就被公司除名了。之后,他向仲裁机构提请仲裁,说:“桥归桥路归路。我的确盗窃公司商业秘密,给公司造成了不应有的损害。我现在愿意赔偿公司的损失,把我赚取的利润交还公司。但是,公司不能开除我股东资格,公司将我除名的决议是无效的。我的股东资格是固有权,谁也拿不走”。作为被申请人的公司认为,既然公司章程中有申请人的签名确认,即全体股东事先承诺倘若某股东有失信行为即被除名,所以将申请人除名于法有据。因为,签字的章程等于有效的法律”。

大家看看谁有道理?说申请人有理的请举手?八位。你们想让他立地成佛。说被申请人有理的举手?十个人。我想法院或仲裁机构裁判时都会面临困惑。但是,我认为,在法官或者仲裁员面对困惑时,就相信意思自治吧。桥归桥,路归路。侵权关系和股权关系本是两个不同的法律关系。但是,既然公司章程事先把两个法律关系联动起来,就体现了契约自由精神,因而公司将其除名于法有据。如果你是法官或者仲裁员,当你面临一些案例无法裁判的时候,你就相信契约自由吧。这个世界不是一个绝对完美的世界。契约自由精神本身是道德的,也是合乎伦理的。

还有一个涉及公司自治的问题,就是有限责任公司或者股份公司可否进行承包?承包制曾经是我国国有企业改革的第二个模式。我把国有企业改革的历程概括为三大模式:一个是传统的物权模式,二是过渡的债权模式,三是终极阶段的股权模式。在物权模式下,国家拥有对企业的所有权和经营权;在第二个模式下,国家拥有所有权,企业拥有经营权;在第三个模式下,企业有经营权和所有权,国家享有股权。则为债权模式项下的一个重要方式,承包对国企改革发挥了很大的作用,但由于承包合同的期限性等问题导致了企业及其经营者的短期行为等消极后果。现在回过头来看,我们的国企改革已经进入了第三阶段的现代企业制度阶段。

那么,我先把一家国有企业改制成为有限责任公司,然后再承包给一个股东,效力如何?如果允许他承包的话,是不是对于股东会的权限造成冲击?对董事会的权限造成冲击?会不会导致承包人霸占了总经理的职权?承包人会不会行使法定代表人的权利啊?另外还有承包协议能不能对抗第三人啊?债权人讨债的时候,被承包的公司说,“你别找我,你找承包人”。找到承包人,承包人又说,“你先找发包企业,发包企业再来找我”。发包人说,“不对,先找你后找我”。这些都是有争论的问题。

由于时间关系,我今天对这个问题的探讨不能完全展开。这里只是发表一个基本态度。我个人认为,现在的公司和我们中国的承包制度是可以兼容的。公司本身说到底是一个降低交易成本的组织方式而已,也是个投资手段而已。承包同样也是涉及到公司、承包人、债权人和相关利益相关者权利义务的配置方式。所以,我说公司和承包并不完全水火不相容,但是二者和谐相处确实提出了一个问题:就是如何在公司治理结构和利润分配、财务制度两个层面上避免公司制度和承包合同之间的不必要冲突。我个人认为,股东会的职权不应当受到任何影响,即使公司承包出去,股东会还可以正常运转。但是,董事会中涉及日常管理权限的职责就要被暂时冻结了。至于总经理的职权,我个人认为基本上也可以让渡给承包人来行使了。当然,还涉及法定代表人的问题。我个人认为,最好的制度设计是让承包人担任公司的董事长,或者担任总经理,并由公司章程记载总经理是法定代表人,这些都可以。当然还有哪些内容可以考虑?比如说分红的问题,我一直认为承包合同中有关承包费的安排不应违反影响公司法对于分红条件的强制性规定。如果作为承包人的一个股东向另外一个不参与承包的股东交钱,导致了公司分红的法定条件被违反了,我认为这种约定就是无效的。我个人认为,承包费还是应当交给公司,公司收取承包费以后倘若具备分红条件就可以向其他股东分红;倘若不具备分红条件,其他股东就分取不到红利。

还有一个经常有人问我的问题。新公司法第35条谈到,“有限责任公司股东按照实缴的出资比例分红”,但是第43条谈到,“股东会表决时股东按其出资比例行使表决权”。细心的同学们注意到,第43条中并无“实缴的”三个字的定语。我们把这两个条款联系到一起是什么意思呢?股东会表决的时候,究竟按照认缴的出资比例,还是实缴的出资比例行使表决权?是立法者打字时疏忽了三个字,还是校对的时候没有校对出来?是无意之失,还是有意为之?说是漏掉的同学请举手?有没有?没有。

那我们该如何解释这两者之间的不协调呢?说个立法花絮。当时我在公司法修改过程中曾建议立法者把这个问题写得更清楚些,有位同事跟我开玩笑说,“不能写这么细。要不然,您讲课的时候讲什么啊,写书的时候写什么啊?您不讲课、不写书哪有收入啊?您又不当律师”。其实,真正的原因不在这里,而在于立法者写到这里无处下笔。立法者为什么分红的时候要求股东按其实缴的出资比例来分配呢?是为了调动股东争先恐后及时足额缴纳出资的积极性,进而间接造福债权人,立法者的政策和睿智可见一斑。但是,倘若表决权行使时再苛求按照股东的实缴出资比例表决,就会遇到一个最大的难题,就是现实生活中许多公司的股东都是空手套白狼,都是靠银行贷款而没有实际缴纳公司的股权资本。有些“空手道”的公司现在都进入国内500强了,现在开股东会投票,发现我没有实缴出资,没有表决权;你也不是好人,你也没有实际缴纳出资啊。结果,一投票0:0。这说出去,外国人都会笑话说,中国人开公司怎么不交股权资本啊。可这是中国国情啊。你们听说过这类公司吗?300元股权资本的公司就不错了,很多民营公司都是300元起家后来达到几十亿的净资产。不过,如果立法者要求股东按照认缴的出资比例行使表决权也不公平。我认缴的多,实缴的少,按认缴比例行使表决权不公平。所以,我们现在面临的问题不是怎么写的问题,而是怎么解释第43条的问题。

我认为,应当严格区分两种情况。如果有一名以上的股东实际缴纳出资时,应当按照实缴的出资比例计算表决权,没有实缴的股东就不享有表决权。如果全体股东没有实缴出资,就按认缴的出资比例计算表决权。这样解释有两个好处:一不破坏股东在设立公司之初对公司控制权结构的合理预期,第二能够担保公司的股东会决议能够顺利做出,进而避免全体股东都没有表决权而做不出决议的窘境。

第五, 新公司法固然是一部债权人友好型的公司法,但也带来好多争点
第六,
前面提及的揭开公司面纱制度的适用就是一个问题。新公司法第20条第3款说,如果股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应该对公司债务承担连带责任。当然,写“连带责任”比写“补充清偿责任”是严格了点,等于让滥用法人资格的股东承担担保人一样的责任啊。但是,我个人认为这一立法态度是必要,也是公平的。治奸商,用重典。不仅要用刑法典,也要用足用够民商法,让失信者承担更重的民事责任。

这里有几个关键词需要点击。“股东”二字应该做扩张解释,不能拘泥于“股东”二字通常指向的、在股东名册上登记在册的股东或者在公司登记机关登记在册的股东。如果不采取扩张解释的方法,一些奸诈之人就会请不名一文的狐朋狗友扮作股东,由前者控制公司,滥用公司人格,采用草船借箭,天女散花,金蝉脱壳的方式损害债权人利益。所以,一定要把实际股东和实际控制人囊括进来。

第二,“滥用”二字的含义是什么?这的确是一个模糊语词。我将其界定为,股东以违背诚实信用的方式利用公司法人资格和股东有限责任待遇。滥用的形态之一是,股权资本显著不足。由于我们大幅下调了公司的最低注册资本,衡量一家公司的股权资本是否显著不足就就不能看3万元和500元人民币的傻瓜公式,而应采取一个动态的、有弹性的衡量标准。那就是,拿这家公司所在的行业性质、经营规模、雇工规模及其购买的责任保险的范围等因素综合判断,看一看控制股东投入公司的股权资本与公司筹措的债权资本之间是不是明显不成正比。如果明显不成正比的话,就可认定这是一家股权资本显著不足的公司、小马拉大车的公司,债权人就可以诉请人民法院揭开公司面纱。

大家回想一下,美国在上个世纪70年代前也有最低资本注册制度,从1000美金到2500美金不等,后来都废除了。为什么?因为,这些最低注册资本制度根本保护不了债权人。有些资金密集型的产业(比如房地产业),2000美金管什么用?所以,美国人原则上放弃了对债权人事先保护的思路,而改采债权人的事后救济思路。事后救济思路就是把自由裁量权赋予法院,由法院揭开“空手套白狼”的公司面纱,进而让股东承担相应的债务清偿责任。

我认为,揭开公司面纱引进到中国来,首当其冲的适用对象可能就是一些股权资本显著不足的房地产项目公司。我不敢说60%的房地产项目公司要揭开公司面纱,但大概20%到30%的比例会有。有些1000万元注册资本的房地产公司竟然能够开发十个小区,真是难以想象。1千万元人民币连一座个别墅都买不了,银行还借钱给他。万一国家的房价宏观调控奏效,银行、业主、建筑工程公司和农民工都告这家公司和背后的控制股东,公司一下子就有可能垮掉了。项目公司的控制股东临危不惧,“我等乃有限责任公司股东者也”。法院说,“你们出资多少”?对曰:“一人500万”。法院说你们的公司从银行贷了多少钱?“十个亿”。“1000万和十个亿之间的比例是多少?”“1:100”。“好,我就揭开你们公司的面纱”。所以我觉得短命的项目公司应该采取救济的方法淘汰掉。

滥用的形态之二就是股东和公司人格高度混同,俗称“两套人马一块牌子”。既包括在核心的人格如资产、高管、人员、机构、财务等方面高度一致,也包括非核心的人格特征(如办公场所、名片印制等)也高度一致。这在国有企业改制成为股份公司和上市公司里面比较明显。有的是在一个大楼办公,有的共用一种信纸,名片的设计等,这都是滥用公司人格。

第三个关键词“债权人”,既包括私法中的债权人,也包括公法中的债权人。国家税收债权也可以适用第20条第3款。

还有债权人的举证责任,原则上采取谁主张、谁举证的态度,债权人应当就以下三个问题举出相应的证据:一是股东有滥用公司人格的事实;二是债权人自己遭受严重的损害;三是前述二者之间的因果关系。但是,最难的还是前面的“滥用”二字。

不过这里有一个说明的,就是如何理解新公司法第20条第3款和第64条的关系。第64条是对一人公司采取法人格滥用推定的政策。对这个立法政策,我想了好几年。由于一人股东难以慎独自律,所以立法者要求一个自然人只设一家公司,一人公司最低注册资本为10万人民币,一人公司要强制审计,一人股东决策要采取书面形式。我认为,这些要求都起不了什么实质性作用。最厉害的防弊措施是法人格滥用推定。人民法院原则上推定一人股东不能慎独自律,应该让它对公司债务承担连带责任,但是一人股东可以举反证推翻这种假定。这样做至为公平。这一方面把一人公司和个人独资企业划清了界限,因为个人独资企业投资人永远要对企业债权人承担无限连带清偿责任,即使企业成立十年一分钱红利没分也是如此;另一方面把一人公司和普通的二人以上投资者设立的有限责任公司划清了界限。

我认为,第20条写在总则之中,是一般法律规定,而第64条写在分则之中,是特别法律规定,一人公司只适用64条,不适用其他规定。第64条在起草时就考虑到一人公司的特殊情况,允许他家天下、一言堂。一人股东既是投资者,也是公司的高管,董事长和总经理可由其一人兼任。但是我认为,这第64条所说的“个人财产独立于公司财产”中的“财产”二字应当作扩张解释,不仅包括财产,而且包括财务和业务在内。

也有人问我,一人公司仅仅是形式上的一人公司,还是包括实质上的一人公司在内?假如我持有99%的股份,这位同学持有1%的股份,我们两个是否都要依据新公司法第64条规定承担连带责任呢?当然,承担连带责任也有道理,因为实质上公司主要是我投资的。只不过我找了一个稻草人股东。我不赞同把实质上的一人公司也纳入第64条的适用范围;否则,引发的弊端可能会比好处更大。99%和1%的股权结构属于实质上的一人公司,那90%和10%的股权结构呢?80%和20%的股权结构呢?尽管有如此苛刻的对于一人股东不利的法人格滥用推定理论,仍然遏制不了广大投资者注册一人公司的热情。前两天工商局的同志介绍,从今年一月到六月全国注册的一人公司高达8.9万户。我始终觉得一人公司符合中华文化基因。我们经常说一个和尚挑水喝,两个和尚抬水喝,三个和尚没水喝。这是中华文化的精华,还是糟粕啊?精华啊。这有利于鼓励社会公众开设一人公司啊。一人公司制度虽然源于国外,但我认为在中国的推广价值更大。这是一个债权人友好型公司法当中的第一个争点。

第二个问题涉及抽逃出资的股东的责任。立法者针对抽逃出资的股东者规定了两大民事责任:一是股东间的违约责任,二是对公司的资本充实责任。第三个责任就是2003年最高人民法院《公司法司法解释草稿》(一)中曾经提到了瑕疵出资股东对债权人的补充清偿责任,我注意到社会各界直接对此反映非常良好。参酌新合同法第73条的代位权诉讼,也可以得出相同结论。

还有一个问题没有解决,瑕疵出资的股东资格还有没有?中国银监会曾经向我咨询过一个问题,某商业银行的某股东三年以来一直欠缴一个多亿的资本,现在这家股份制商业银行营利甚丰,这位股东带着一个多亿到公司负荆请罪了。他说,自己以前没有及时缴纳出资,对不起各位股东,愿意放下屠刀,立地成佛,并把一个亿的出资放在公司,并声明即日起就是适格股东,并要求分红。其他股东却一致决定将其扫地出门。现在的问题是,瑕疵出资股东坚持认为只要补充出资就可以继续当一个好人,但是其他股东说既然你是瑕疵出资股东,就不能当股东了。

这个问题怎么看?认为瑕疵出资股东可以继续当股东的同学请举手?三位。说不能当股东的同学请举手。你们不踊跃啊,行使自己的表决权嘛。旗鼓相当啊。这个问题实在难以回答。这是立法中的缺憾。倘若当时立法者规定一个股东除名制度就好了,但是新公司法没有规定。所以这个问题留就留待公司章程去解决了。看公司章程写没写。如果有章程条款如此记载:倘若某股东逾越章程载明的出资期限未及时缴纳出资超过一个月,公司有权以股东决议将其除名。这个记载就是有效的。股东被除名之后其原先认缴的资本可以转由其他股东来认购,也可以办理减资程序。但是,如果法律没有写,公司章程也没有写,还有第三个途径:公司向他发出催告函,敦促他在规定期限内补足,如果补足了就可以继续当股东,如果没有补足就不能继续当股东了。现在人家瑕疵股东未经你催告,自己就来了。所以,没有办法,公司还得让他继续当股东。但是一定要明确,瑕疵出资股东在补缴出资之前,在股东会上没有表决权,也无权分取红利。这是瑕疵出资股东的责任。

第三个问题是抽逃出资股东的责任问题,也是很普遍的问题。抽逃出资首先是侵权行为,抽逃股东应当对公司承担完璧归赵的民事责任;否则,就要对公司债权人承担补充清偿的责任。但是涉及到刑事责任的问题的时候,如何划分民事和刑事责任?我记得去年11月11日没有给你们讲,今天教你们几招。因为,抽逃出资有时会包装着某种借款协议或者其他合法的形式。如何区分借款与抽逃出资,在司法实践中意义重大。认定抽逃出资的标准,一看股东拿走的金额占其应缴出资的比例;二看会计帐目的处理;三看借款发生的时间距公司成立时间的远近,一般而言抽逃出资距公司成立时间较为接近;四看借款程序是否经股东会或者董事会决议;五看是否向其他股东公开;六看是否有还款行为;七看有无利息约定;八看有无担保;九看主体,当权派股东抽逃概率大;十是综合考虑以上九个标准。如果无法认定是借款还是抽逃出资,根据“疑罪从无”的观点,按借款处理。



第七, 股东友好型的公司法背后又隐藏着争点
第八,
第一个问题就是股东资格的确认问题。

我认为这是保护股东权益的根本前提。革命的首要问题是分清敌我。所以,保护股东权的基本前提就是谁享有股东资格,否则股权保护就偏了。但是,股东资格争夺有时非常惨烈。我经常把投资关系比作婚姻关系。两者有个性,也有共性。最大的共性在于,能够共苦,但很难同甘。大家可以回顾一下,为什么改革开放后离婚率就高了?因为,人们生活水平提高了,现在许多城市居民都有两套房子了,离婚后即使再婚,两个家庭也可以和平相处了,原来一套房怎么和平相处呢?公司也是一样的道理。公司一旦赚钱,争股夺权的序幕就要拉开。

新公司法梳理了认定股东资格的三大证据。一个是基础证据或源泉证据,二是效力证据,三是工商局的登记资料,我称之为对抗证据。源泉证据或者基础证据是指原始设立公司时候的出资证明或者继受取得股权时的遗嘱、财产分割协议、离婚判决书、调解书。股东名册则为效力证据是指,股东名册记载的民事主体具有股东资格推定的证明力,但有相反证据可以推翻。既然是推定证据,公司向股东名册载明的当事人履行义务就可以起到免责的效果。工商局的登记资料则为对抗证据可以对抗第三人,意味着保护善意第三人,对抗非善意第三人。综合来说,凡是在股东资格认定涉及第三人特别是善意第三人的时候,应当优先保护善意第三人对于公司登记资料的信赖;但是,如果没有善意第三人出现时,就应当更加重视基础证据。

为把这个问题讲得清楚一些,我介绍一个我在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的一个案例。在这个案例中,甲乙丙三家公司于1993年共同设立了一家中外合资的有限责任公司。1995年,甲将其持有的20%股权转让给乙,并取得了乙支付的20%的股权转让款。甲同时退出公司的经营管理活动。遗憾的是,股权转让合同签署后一直没有报请对外贸易主管部门批准,也没有在公司登记机关办理变更登记手续。但十年间,甲乙相安无事。2005年,甲提出退回乙支付的原股权转让款,主张自己依然享有20%的股权。双方发生争议。该案起诉到法院,法院经审理,发现股权转让协议中约定了仲裁条款,遂告知其向约定的仲裁机构中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。该公司是一家中外合资经营企业。根据《中外合资经营企业法》及其配套的行政法规的规定,股权转让要经过审批才能生效。股权转让协议在1995年签署时没有办理审批手续,工商登记也没有办理。但是,在2005年的诉讼过程中,乙拿到了有关部门对股权转让的审批文件,但是工商登记仍未变更。

该股权到底归谁?你们认为谁是该公司的股东啊?认为甲是股东的举手?1个。说乙是股东的请举手。50多人呢。我赞同多数人的意见。为什么这位同学认为甲是股东呢?

某学生:

股权转让应该以工商局登记为准,登记了之后股权转让才应该是有效的。

刘俊海:

还有别的观点吗?讲得很有道理。很多的法官都这么想。但是,此种观点值得商榷。

我的裁判的要点是这样的:

1、股权转让协议的意思表示真实。甲在开庭中提出自己签订协议时受到了乙的欺诈和胁迫,但是仲裁庭未采信。理由是,甲没有举证证明;就算是欺诈,但已超出了合同法规定的一年的除斥期间。

2、该协议已经生效了。转让协议签署之后,的确没有报外经贸部门批准。但后来在2006年仲裁庭开庭之前,乙已经办理了外经贸部门的审批程序,并获得当地人民政府颁发的批准证书。股权转让一定要区分内资公司与外资公司,外资公司的股权转让一定要被批准才能生效,而内资公司的股权转让原则上签字之时就是生效之时。参照去年11月最高人民法院涉外商事、海事审判工作纪要,涉外合同如果在一审法庭辩论终结前没有办理批准登记手续的,是未生效。未生效和无效是不一样的。反言之,依反对解释,如果在一审法庭辩论终结之前已经办理批准的,就是有效合同。这句话对仲裁也适用。既然股权转让协议在2005年得到了外经贸部门的批准,合同就已经生效了,实际上也已经履行了。乙交付了200万,甲退出了经营管理。依照一般商事习惯,股权转让行为已经完成。最后一个问题,公司登记机关依然记载甲是股东,影不影响乙的股东资格?我说不影响。因为前面我说过了,工商局的登记资料仅仅具有对抗第三人的效力而已,是保护善意第三人的,而不是保护股权转让双方中的任何一方的。从理论上讲,如果甲确实把股权转让给善意第三人了,有可能受到保护。但是,这种可能性不存在。因为,外商投资股权转让要生效,必先征求合营他方同意。第三人一问乙,“我要买股权,同意不同意”?乙对曰,“甲已把股权卖给我了,你不能买了。”如此以来,哪存在善意第三人呢?所以我裁定,股权依然归乙所有。但是仲裁费用要由双方各自负担一半。因为股权转让协议签署之后,双方本应按照诚信原则,共同协力办理相关的审批程序。但是,由于双方对于纠纷之形成都有主观上的过失,理应对仲裁费用各自负担一半,也是于理公平啊。

我在演讲开始时曾经甩出一个包袱,就是隐名股东的问题。有人说公司法上没有写隐名股东,隐名股东就不应该受到保护。此种观点值得商榷。存在的就是合理的,一般情况下也是合法的。这是一个基本原则。因为,出于隐私和商业秘密的需求,显名股东和实质股东分离是必然存在的一个现象。我个人认为,用股权信托关系来梳理两类股东之间的关系比较公平。名义股东就是受托人,实质股东就是受益人。名义股东承人之信,受人之托,纳人之财,必定诚实守信、勤勉尽责。但是,倘若股权信托协议违反了公法中的强制性规定就属于例外无效。例如,公务员不能经商办企业,否则就违反《公务员法》。假定一位县委书记躲在煤老板后面当隐名股东。但是,过了春节,煤老板还没有送来200万的压岁钱(红利),书记急了。就到法院起诉作为名义股东的煤老板,煤老板说股权信托协议违反了《公务员法》、属于无效,法院就得支持煤老板的观点。

股权信托关系还可以适用于职工持股计划。例如,某电力公司成立电力设备租赁公司,公司职工都想当股东。但由于有限责任公司50人股东的上限,所以大部分职工只能担任隐名股东,公司高管当名义股东,中层干部作为职工持股理事会成员。要预防名义股东风险,防止隐名股东的股权被出卖或分割,就需要在没有股权信托登记的情况下,建立职工持股信息的通报制度,要告诉名义股东的近亲属并签字确认。

顺便提请大家注意研究一下信托登记制度的完善。我希望大家明年毕业时有同学写一篇这样的论文。现在一直没有人认真研究这个问题。包括房产信托、林木信托、股权信托,一大堆信托的问题。信托登记问题没有解决,就保护不了善意第三人。在信托登记制度完善之前,我建议采取替代化的第三人保护措施,那就是代持股权信息的通报制度。

谈到股东权利保护,主要涉及小股东的五大救济措施。在新《公司法》出台之前,有限责任公司中的小股东也更容易沦为饱受欺凌的弱势群体。一些公司效益虽好,但在大股东的操纵下长期不分红,小股东心急如焚,长夜慢慢。但大股东却乐得其所,生活滋润。因为,大股东独揽公司经营大权,可以怡然自得地通过担任董事长、兼任总经理等公司要职取得丰厚薪酬,通过关联交易攫取公司商业机会。大股东还可以把自己的亲朋好友提携为副董事长、副总经理、财务总监等高管人员。而小股东则无法染指董事和高管人员的职位,甚至连受聘为公司职工的机会都没有。因此,小股东不仅得不到股利,也得不到工资和薪酬,更得不到关联交易的商业机会。小股东想分红,大股东控制下的股东大会偏偏决定不分;小股东想行使知情权,大股东说“要保密”。小股东想把股份转让给大股东,又遭拒绝;小股东想把股份转让给第三人,第三人更是不敢问津。小股东向人民法院提起诉讼,请求解散公司,但人民法院往往以“司法解散,法无明文”为由拒绝立案。如此以来,小股东进退两难,形同坐牢。可惜,1993年《公司法》无法提供充分的救济途径。不少法院对此一筹莫展。

我认为,有五副“药”可以救济小股东。第一副“药”是查账权,查阅公司会计帐簿和原始凭证;第二副“药”是分红权,请求法院强制分红;第三副“药”是转股权,请求大股东购买自己的股份;第四副“药”是退股权,请求公司购买自己的股份;第五副“药”是解散公司的诉权。进退维谷的小股东得以通过睿智地行使知情权、分红权、转股权、退股权和解散公司诉权等方式与控制股东一道分享股东投资的成果。但是,以上五大救济措施由缓到急、由弱到强,由低到高,依次相随。法院应通过释明权之行使,告知受害股东寻求个案中的最佳救济方式。

先看查帐权的三个争点。其一,股东查帐时可不可以看原始的会计凭证?有人问,倘若股东在查阅会计帐簿后为解疑释惑,可否查阅原始会计凭证?对此,存在两种观点。一种观点认为,既然公司法对此未作规定,就应当解释为股东无权查阅原始会计凭证;另一种观点认为,既然会计帐簿可以查阅,就可以查阅会计帐簿背后的原始会计凭证。你们认为能不能查?不能查的请举手?一个。您现在是公司高管,大股东?理由是什么?

某学生:

如果小股东有权查会计帐薄,就会容易泄漏公司秘密。

刘俊海:

这不是一个查阅原始凭证特有的问题,股东查阅会计帐簿也会有这样的问题。对此,新公司法第34条第2款设立了一个预防股东滥权措施:公司认为股东查帐有可能损害公司利益的,有权拒绝股东查阅。但是,凡不属于股东滥权的情形,我认为都应该可以查阅。会计帐簿并非无源之水、无本之木,而是依据原始会计凭证制作。鉴于小股东最急需、控制股东和高管最害怕的查阅对象乃为会计帐簿、原始凭证(包括原始发票);又鉴于会计账簿的造假难度虽高于财务会计报告,但低于原始会计凭证,股东有权在股东查阅会计帐簿的同时,请求查阅赖以制作会计帐簿的公司原始凭证。一旦真相大白,股东维权难题自然迎刃而解。

第二个存疑问题是老股东能不能查阅会计帐簿?倘若股东张某以200万元价格将自己在公司所持的20%权转让给另外一名兼公司董事长的股东李某,李某告知张某公司的净资产为1000万元。转让之后,张某怀疑公司对净资产高达2000万元,进而怀疑自己出让股权的价款显著低于公司的净资产与自己持股比例之积,遂在注册会计师的陪同下前往公司查阅会计帐簿。不料,遭公司断然拒绝。理由是:查账权不能脱离股东资格。只有股东才能行使查账权。既然张某已将股份转让给李某,则张某不再是公司的股东,焉能查账?换言之,老股东既然失去了股东资格,就不能行使查账权。此种观点值得商榷。

我认为,为确保老股东了解公司净资产真实状况,知悉自己转让股权的价格是否公允,此处的“股东”应作扩张解释(广义解释),既包括现在的股东,也包括前股东在内。换言之,老股东在转让股权后的合理期限内怀疑股权转让价格由于控制股东和管理层操纵公司财务活动而过低的,仍有权查阅公司的会计账簿和原始凭证,进而决定是否行使撤销股权转让合同的权利。这也是诚实信用原则在公司法领域的必然要求。对此,可以采取举轻明重的解释方法。我国《合同法》第92条根据诚实信用原则确认了当事人的后合同义务:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。鉴于《合同法》调整的合同关系往往是一次性的、松散的交易关系,此种松散的合同关系尚且遵循诚实信用原则;鉴于《公司法》调整的股权关系是团体性的、密集的团体关系,《公司法》更应当确认公司对其前股东所负的诚信义务(可称之为“后股东义务”)。

第三个争点问题是,有限公司股东可以查阅会计帐薄,股份公司的股东能不能查阅公司帐薄。我个人认为可以查阅。因为我国的立法例主要是源于美国和日本。而日本原《商法典》中的股份有限公司制度规定了股东的查账权。美国诸州公司法也大都不区分我国公司法意义上的有限责任和股份公司。

不过,我也一直反对股东滥用权利。有的法院裁判公司备置公司帐薄,然后交给股东保管三个月。后来我说,万一这小股东丢了怎么办?他一高兴改上几笔怎么办?还有一家公司规定,股东要行使查阅权只能在股东开会期间,股东会同意查阅会计帐簿时才可以查阅,而且查阅股东要预交每位股东的餐费补贴,一人5000元。我认为这太过分了。还有的公司规定股东查阅会计帐薄时,不得复制,这也有问题。

中小股东得退股权也面临着争点,特别是75条第1项规定的法定事由也可能被恶意规避。新《公司法》第75条第1项将股东退股的第一种情形规定了三个不可或缺的条件:(1)公司连续五年不向股东分配利润;(2)而公司该五年连续盈利;(3)并且符合本法规定的分配利润条件”。于是,奸诈之人就可以设计出两种规避法律的对策措施:(1)经过精心策划的财务造假,故意把公司包装成并非五年连续盈利的财务状况。例如,公司财务会计报告显示公司在第一年、第二年、第三年和第四年连续盈利,但公司在第五年亏损。因此,股东在此时不具备退股条件。股东好不容易盼到公司第六年、第七年、第八年和第九年连续盈利,但公司在第十年再次被包装成财务亏损。按照这种伎俩,股东坐等10年也无法退股。(2)故意采取象征性分红的手段,致使公司连续五年不向股东分配利润。例如,公司在第一年、第二年、第三年和第四年连续不分红,但公司在第五年象征性分红。因此,股东在此时不具备退股条件。公司到了第六年、第七年、第八年和第九年,依旧不向股东分配利润;但公司在第十年再次象征性分红。如此以来,股东似乎永远也无法退股。我认为,这些都是以违背诚信原则的方式恶意规避退股条件,应当视为股东退股的法定条件已经成就。

最终出台的新《公司法》第183条在我国大陆公司法历史上首次确认了出现公司僵局时股东享有解散公司诉权:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司”。其中的“经营管理发生严重困难”主要指公司治理层面的困难,而不应理解为财务困难。比如说股东会、董事会常年开不起来;或者虽然能够开起来但做不出决议。第183条规定的解散条件一定要严格把握:一是公司经营管理出现严重困难。二是继续存在下去会使股东利益受到重大损失,三是通过其他途径不能解决。

中小股东的前述五幅“药”从知情到分红、转股、退股和解散公司等依次递进。我建议最高人民法院在出台司法解释时一定要明确救济措施的优先顺序。一些法院长期不受理解散公司之诉。现在,法院对此此类诉讼应该大胆受理,审慎裁判。除了前面说的中小股东救济措施,还有别的,比如公司分家、公司分立也是一个办法。转股策略可以由大股东购买小股东所持股权,也可以由小股东购买大股东所持股权。因此,小股东的救济方式是多元化的。

还有一些立法争点由于时间关系我就讲到这里。虽然时间已经过了两个小时,但是我愿意给大家留20分钟回答大家的问题。

某学生:

新公司法第20条中的“公司”是否同时包括上市公司与非上市公司?股东滥用公司人格的三个条件之间的关系如何?

刘俊海:

第一个问题是“公司”的外延有多大。我的理解是,上市公司与非上市公司都包括在内。在美国,公众公司从来没有被揭开过公司面纱。但是,中美两国的股权结构不同,美国上市公司的股权结构高度分散,没有一个控制股东有能力滥用公司人格。而我国上市公司普遍存在一股独大的问题。你谈到的股东滥用公司人格的三个条件是并列关系,三大要件同时具备才能揭开公司面纱。

某学生:

新公司法第64条是不是实行举证责任倒置?是不是仅适用于一人公司?

刘俊海:

新公司法第20条的规定适用于一人公司之外的公司,采取谁主张谁举证的立法态度;而第64条仅适用于一人公司,采取举证责任倒置的立法态度。

   某学生:

有一个实际问题。AB公司要成立一个新公司,其中A公司用十个亿资产出资,其中九亿资产是靠借债,B公司要为负债提供担保,十个亿的资产就到新公司来。AB公司同时约定B公司占60%的股权,这种出资方式按照现在的公司法怎么看?

刘俊海:

A、B同时设立一家公司,A公司出十亿,一个亿是自有的,九个亿是借来的,B公司作为股东为A公司提供担保。B出钱了没有?

学生:

不出钱。

刘俊海:

依股东自治精神,当然可以。A愿意无偿给对方B公司一些股权,股权赠与也可以啊。但是,B公司受让财产要交所得税。

某学生:

AB两个人各占有限公司50%股权的情况下,双方达不成一致,这种情况是不是可以适用公司法第183条的规定?

刘俊海:

股权结构各占一半还很普遍,因为大家和平共处,谁也不比谁高。但是,只有在特殊情况下才能解散。如果股权比例依然是1/2,但可以通过股东会主席破例行使第二票表决权权利等手段打破僵局,就不必解散公司。尝试一下可否通过股权转让的方式和其他的方式解决双方紧张对峙的局面。如若不行可以考虑,如果一两年还不能达成可以解散。

某学生:公司章程规定股东不得将股权转让给公司外部第三人。效力如何?

刘俊海:

如果此种规定造成了有悖诚信的原则,就不应该受到尊重。如果章程禁止股权转让给第三人,其他股东又不购买,这种条款就违背了每位股东均应获得适当退出通道的基本理念,这个条款就是无效的。如果章程规定股东以同等价格卖给别人时,其他股东享有优先购买权,这当然可以。但不能“赶人入穷巷,穷巷狗咬人”。

某学生:

农村的房屋能不能作为非货币出资?

刘俊海:

城市居民的房地产要办理产权登记,所有权才能获得确认;但在广大农村,农民房屋尚未建立完善的房地产登记制度。面对农村这样一个不规范的现象,我认为只要股东能够证明房产的确转移给所设公司,也可视为股东履行了出资义务了。这样与其说迁就了现实,还不如说考虑到公司制度配套的不健全的具体现实。因此,我个人认为,作为上策,我国应该尽快建立城乡统一的房屋产权的登记制度。

某学生:

公司法中的“经营”这两个字如何理解?股东出资、自然人出资算不算经营行为?

刘俊海:

“经营”这两个字是很模糊的概念。广义的“经营”行为等于商事主体实施的各类商事行为;而狭义的“经营”行为仅限于公司董事、经理实施的各类经营管理行为,但经营管理权限原则上源于公司,但公司本身要借助董事、经理等自然人的意思决定和意思表现才能践行自己的权利与义务。从狭义上看,公司法中的“经营”行为有别于股东的出资或者清算行为。

某同学:

股东会的法定职权可以通过章程修改吗?如新公司法规定了股东会享有11项职权,可否在章程中约定股东会只有五项职权?

刘俊海:

江平老师在参加我们研究所成立大会时也专门提出了企业法定主义中的第三层含义,就是企业意思机关的职权法定主义。他认为,股东会的职权原则上是法定的,不宜剥夺或者限制。我想,由于立法者列举的职权直接关系到股东的根本利益(例如增减资本、合并分立、分红等事项),而且我国公司立法维持了股东会中心主义态度,又鉴于我国已经出现了消极的内部人控制现象而且有时还比较严重,因此股东会的法定职权原则上不宜剥夺或者限制。你看这十几条职权在相当大程度上也受到了董事会提案的影响,实际上没有更多可以被董事会或者总经理拿走的内容。但是,我认为董事会和总经理的职权可以由公司章程作出相应的微调。

某同学:

公司的名称权能否进行作价出资?

刘俊海:

公司的名称权不同于自然人的姓名权。现在法律法规没有禁止它,如果有资产评估机构敢于估价而且能够依法转让,我认为名称权也可以作价出资。但是,名称权作价出资一定要履行资产评估程序。

    某同学:

公司中的职工代表联席会议的性质是什么?

刘俊海:

职工代表联席会议既不是工会,也不是职代会,所以只能被界定为维护职工利益的公司内部咨询机构。该机构可以对公司股东会、董事会、监事会和经营层提出相应的建议和咨询。这样定位不影响老三会和新三会的法定职权。当然,我知道您的用意是强调在公司治理中反映出职工的声音。所以,新公司法要求任何一家公司都要有职工监事,国有公司还要有职工董事,职工还可以通过工会表达他们的意见和声音。一定要强调劳动者合法权益的保护工作。目前,《劳动合同法》也在紧锣密鼓地起草,也是一部保护职工合法权益的基本法律。

某同学:

有限责任公司变更为股份公司的核心问题是什么,应注意哪些条件?

刘俊海:

核心问题是要具备股份公司的法定条件,包括更高的注册资本、健全的公司治理机构等。组织形式转化有助于为公司未来上市铺平道路,进而解决融资的问题以及家族公司的固有烦恼,进而提高公司的知名度。

某学生:

尊敬刘老师您好。今天您的幽默风趣和睿智给我们留下了深刻印象。现在有一个实践问题问一下,有一个外资公司在经营过程中能不能签承包协议,将企业承包给另外一个人,如果可以的话,承包协议是不是要经过批准?承包人有没有限制?谢谢。

刘俊海:

我个人认为,公司可以和承包兼容,外商投资企业也可以承包。但是,因为涉及到经营管理权的配置,也会涉及到外商投资产业政策的监管和规避等问题,我认为应该以外经贸部门批准作为生效前提。承包人由谁担任,外方、中方都可以。外方有技术和管理经验,也有品牌。好多外商投资的饭店都是承包经营。但是以后,我们中方也可以更多地担任承包人,甚至去美国承包去,在全球推广咱们的成功承包经验。

某学生:

股东会能否把自己的部分职权授权董事会行使吗?

刘俊海:    

公司章程可以在深入研究股东会职权和董事会职权之间的空缺项的基础上,把这些空缺项的权力授予董事会。实际上很多问题,包括对外担保、对外投资、对外举债、重大交易事项等究竟由股东会批准抑或由董事会批准,都可由公司章程作出规定。有人说,能不能从股东会和董事会各挖一块职权,建立一个执行委员会。这样的创新,我不赞同。我建议公司的董事会应当进一步做实。董事会可以多开会嘛,也可以在董事会下设专业委员会,还可以进一步完善独立董事的工作机制。

景朝阳(主持人):

由于时间关系,我们的讲座和互动就到这里。刘老师作为国内一流的公司法权威专家,以特有的亲切、幽默、睿智的风采给我们娓娓道来公司法里的几大争点问题。最后让我们以热烈的掌声向刘老师表示感谢。谢谢大家。

刘俊海:

谢谢大家。中国人民大学商法研究所还会定期举办《商法前沿论坛》。下个礼拜要请最高人民法院民二庭的宋晓明庭长前来演讲,具体时间会在网上预告。希望新公司法带给大家好运。再次谢谢大家的积极参与。 

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