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中国市场经济与民商审判
出处 | 奚晓明教授(最高人民法院副院长) 时间 | 2007-11-24  
 
 
中国人民大学商法研究所商法前沿论坛系列之十七
 
主讲人:奚晓明教授(最高人民法院副院长)
嘉  宾:王利明教授(中国人民大学法学院院长)
主持人:刘俊海教授(中国人民大学商法研究所所长)
 时  间:2007年10月23日晚
 地  点:中国人民大学法学院601会议室
 
 
    刘俊海:尊敬的奚晓明副院长、尊敬的王利明院长、尊敬的徐健先生、尊敬的各位来宾、各位老师、各位同学,晚上好!党的十七大刚刚胜利闭幕,我们就迎来了中国人民大学商法研究所第十七次《商法前沿论坛》。今天,我们非常荣幸地邀请到著名民商法专家、最高人民法院副院长、大法官、法学博士、中国人民大学法学院兼职教授、商法研究所顾问奚晓明教授为我们做一场关于中国市场经济与民商审判的学术讲座。在讲座开始之前,我们首先有请我们的王利明院长为奚晓明副院长颁发兼职教授聘书,并致欢迎辞。
 
(王利明院长向奚晓明教授颁发聘书)
 
    王利明:老师们、同学们,大家晚上好。我们今天非常高兴、非常荣幸地邀请到最高人民法院副院长奚晓明大法官到我们这里来,为我们做一场精彩的学术报告。首先,我代表人大法学院全体师生对奚晓明副院长在百忙之中为我们做这场报告表示衷心的感谢。我也想代表法学院感谢奚院长接受人民大学的聘任,(这是人民大学的聘任而不是法学院的聘任,但我不敢代表学校,而是代表法学院)感谢奚晓明副院长到人民大学法学院做兼职教授,这是令人非常高兴的事情。
    大家都了解,奚院长是真正的学者型法官,在民商法学界有相当大的影响。多年来,他一直从事民商法工作,不仅从事审判工作,而且从事学术研究工作,有许许多多的学术研究成果。奚院长的这些成果都已经大量地转化为我们国家司法审判的指导性意见,大量地转化为司法审判的实践经验。大家可以看到,很多的最高法院司法解释,比如说像《担保法》司法解释、《破产法》司法解释的很多条文都出自奚院长之手,可以说是他的重要学术观点的结晶。奚院长不仅对司法审判实践发挥了重要的指导性作用,对我们国家的商事立法,包括《破产法》的制定与《公司法》的修改等也做出了很大贡献。
    奚院长曾在国外留学,有很深厚的比较法知识。他看问题的视野非常全面而且非常独到。他既有很好的理论,又有非常好的实务经验,能够把理论和实务很好地结合,这也是他能够成为一个真正的学者型法官、受到大家高度尊敬的一个重要原因。我本人对奚院长非常钦佩,从奚院长身上也学到了很多知识。
    多年来,奚院长对人大法学院给予了很多帮助和支持,我们人大法学院的发展,得益于很多像奚院长这样的领导的帮助和支持,我在这里也向奚院长表示感谢。
    今天我们特别邀请了嘉宾徐健先生,也向大家做一个介绍。大家可以看到我们的601会议室就叫徐健国际报告厅,这是徐健先生慷慨解囊,捐助我们601会议室的各种设施和装修,我也在这里代表人大法学院全体师生对徐健先生的支持,表示衷心的感谢。
    下面,让我们再一次以热烈的掌声感谢奚院长给我们做精彩的报告。 
  
    刘俊海:非常感谢王利明院长所做的热情洋溢的致辞。下面把宝贵的时间留给奚晓明教授。请他开始今天的学术演讲。主题是《中国市场经济与民商事审判》。
   
    奚晓明:老师们、同学们,晚上好。我非常荣幸能够获得人民大学的聘请,担任兼职教授。拿到王老师发给我的聘书,我自然也要为学校做一些力所能及的事。所以,今天晚上我想给大家介绍一下中国的市场经济和中国民商事审判。我也特别荣幸地坐在徐健先生捐资装修的国际会议讲堂给大家介绍情况。   这是我第一次在人民大学做这样的讲座,所以,今天我想更多的讲一些宏观方面的东西。大家可能都没有接触过什么是民商事审判,我准备从头到尾和大家说一说,民商事审判的的产生、发展,它有哪些特点,目前有哪些难点和热点问题。限于职务身份,在谈到难点热点问题时,对学术争议和实践中争议的问题,我只是点到为止,不做更为具体的表态。
    一、中国民商事审判产生与发展
    民商事审判的前身是经济审判。大家知道,改革开发以前,我们国家的法院审判工作就是两大块,一个是刑事审判,定罪量刑;一个是民事审判,婚姻家庭继承等等。没有民商事审判,也没有经济审判。1978年12月在党的历史上是非常有重要意义的时刻,召开了十一届三中全会,我们现在回头来看,这确实是党历史上非常重要的会议,同时也是国家社会主义建设历史上非常重要的会议。十一届三中全会确立的解放思想、实事求是的思想路线,使我们党和国家在经历了文革浩劫后面临百废待兴之际,解放思想,拨乱反正,确定正确的方针、政策奠定了坚实的思想理论基础,也为中国沿着社会主义道路继续前进带来了重大转折。全会确定将全党工作的着重点和全国人民的注意力转移到社会主义现代化建设上来,提出在我国实现农业、工业、国防和科学技术现代化的宏伟目标,以及为实现这一目标要进行经济体制改革,采取对外开放、对内搞活的政策。十一届三中全会在我们党和国家历史上形成了一个很大的转折,确定了非常重要的方针,就是实行改革开放政策,由此引发了近三十年的改革开放的热潮,国家也发生了天翻地覆的变化。 民商事审判的产生与发展都是和十一届三中全会以来整个国家的发展进步、和经济体制改革的推进分不开的。
总体上说,它的产生发展经历了四个阶段。
    1、初创阶段(1979年到1984年)。
    文革对中国来说是一场浩劫,在法治方面尤其如此,法律虚无主义盛行。文革结束后,我们国家迫切需要建立一个适应现代化建设要求,适应改革开放形势的法治环境。从政治层面讲,十一届三中全会已经明确提出:为了保障人民民主必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性和权威性,做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。当时这个口号提出来非常振奋人心。
    从立法方面看,当时的领导同志对加强民商事立法工作也非常重视。邓小平同志在1978年12月13日中央工作会议的闭幕式上有一个讲话,经常被我们作为经济审判的经典讲话来谈论,他指出:国家和企业,企业和企业,企业和个人之间的关系也要用法律的形式确定下来,它们之间的矛盾也有不少要通过法律来解决。无论从经济层面还是政治层面来看,这种客观形势都为经济审判的产生创造了良好的基础。
    实际上,在党的十一届三中全会闭幕后的第3个月,也就是1979年2月,重庆首先在市中级法院建立了全国的第一个经济审判庭,但这时候经济审判庭的建立还没有法律上的依据。法院建什么庭要受人民法院组织法的约束,重庆市的改革是一种探索性的突破。
    1979年7月1日,五届全国人大二次会议通过的人民法院组织法明确规定:最高人民法院、高级人民法院、省辖市和省、自治区辖市的中级人民法院设立经济审判庭。这为经济审判庭的建立和经济审判工作的开展确立了法律上的依据。这也就是说,还不是什么法院都可以设经济庭,只是中级以上的法院可以设。最高人民法院也于1979年9月设立了经济审判庭,并于1980 年召开了全国经济审判工作经验交流座谈会,会议确定了经济审判工作的基本任务、收案范围和收案办法,对推动全国经济审判工作的开展起到了重要的指导作用。在最高人民法院的部署和指导下,全国一些高、中级法院开始陆续建立经济审判庭。1983年9月,六届全国人大二次会议根据形势的发展, 对人民法院组织法进行了修改,决定各级人民法院普遍设置经济审判庭,这一立法措施从组织上保证了经济审判工作的全面展开。到1984年年底,全国各级法院普遍建立了经济审判庭。也就是说,不仅是中级法院,基层法院也要建立经济审判庭。这样,我们的民商事审判,也就是过去的经济审判的初创阶段也就完成了。当时的收案数量并不多,每年全国法院受理的一审经济案件数量不到8万。
    2、全面开展阶段(1985年到1993年)。
    1984年3月全国第一次经济审判工作会议召开, 标志着我国经济审判工作进入了全面开展时期。会议将为社会主义现代化建设服务确定为经济审判工作的指导思想。会议根据全国人大关于加强司法工作的决议和人民法院组织法关于人民法院任务的规定,确定了经济审判工作的基本任务是:审理经济纠纷案件,通过审判活动,调整生产和流通领域内的经济关系,保护国家和集体、个人的合法权益,维护社会主义经济秩序,保障我国社会主义现代化建设事业的顺利进行。会议在总结经验基础上,确定了经济审判工作新的收案范围,提出了为开创经济审判工作新局面所要采取的加强思想、组织、业务建设等具体措施。刚才说了,1984年全国普遍建立了经济审判庭。但当时经济审判的受案范围和我们现在所说的民商事审判还不太一样,当时确定的经济审判受案范围不仅包括一般的民商事案件,还包括经济犯罪案件,甚至贪污、受贿等与经济有关的刑事案件也在这一块。在这一阶段,由于经济审判庭在全国各级法院已经普遍建立,经济审判工作得以全面开展,受理案件数量逐年上升。1985年是22万件, 1993年是90万件,案件数量上升幅度还是比较大的。总体来说,这一阶段发展比较快,但只是全面开展,并不是发展特别快的时期。
    3、快速发展阶段(1994年到1999年)。
    如果说改革开放为经济审判的产生创造了条件,那么,建立社会主义市场经济体制就是为经济审判工作快速发展创造了条件。1992年,党的十四大召开,重点解决中国的改革开放到底向什么方向走,要不要继续进行改革开放的问题。十四大做了很好的回答,不仅要改革开放,而且做出了一个重大的决策——在中国建立社会主义市场经济体制。十四大上确定了要往这个方向走,那么究竟怎么走?十四届三中全会提出了具体的方案。1993年11月,党的十四届三中全会作出了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。这个决定对于中国近十几年的发展产生了非常重要的影响。我的题目是市场经济与中国的民商事审判,也正是在这个阶段,民商事审判进入了非常快速发展的时期。由于经济高速增长,伴随着经济交往的增多,经济纠纷也大量增加。美国法学家庞德有一句名言:“社会的财富是由合同构成的。”市场交易通过合同来构建双方的权利义务关系,市场交易频繁,涉及的合同订立、履行的纠纷也就必然增多。从数字上来说,1994年,全国法院受理的一审经济案件是105万件,1995年发展到153万件,这样的增长速度是非常惊人的。当时,经济审判被看着是人民法院维护社会经济健康发展的一个拳头产品,是人民法院工作的一个亮点。
     伴随着新一轮经济建设的开展,各地方政府部门对于经济发展的高度关注,也带来了一些负面的影响,如地方保护主义和部门保护主义的盛行。这在人民法院当时的经济审判工作中也有所反映,比如说争管辖。案件由哪个法院来管是由法律规定的,就合同案件来讲,当时的民诉法规定,合同签订地、履行地、被告所在地的法院都有管辖权,这就出现了同一个案件好几家法院在争管辖权的现象。争管辖的目的是什么呢?关键是争判决,是要争一个有利于当地一方的判决,而不是要争诉讼费。当时有人讽刺法院,说打官司也有 “主客场制”。什么意思呢?就是在主场打,一个典型的买卖合同,我卖你东西你不给我钱,我就在卖方所在地法院起诉你,要你交货款;你可能在买方当地的法院起诉我,告我货物有质量瑕疵,货物不合格要退货;在哪打,哪方赢。又比如有些法院随意采取保全措施,本来我欠你一百万,你申请法院查封我一千万的东西,逼着我来调解。总之,这些情况在当时比较突出。在深圳,当时还组建了一个经济调解中心,它不受地域管辖限制。说是自愿调解,其实是强制调解,它有保全措施,东西封住了你就不得不调解。 1993年我做经济庭副庭长的时候,有位地方法院的同志告诉我,说别人已经查封的东西,但他动用武警把货物运走了。我说法律规定不能重复扣押,你怎么不但扣押而且还转移了标的?他说必须得弄过来,因为地方法院受制于当地政府,当地政府管着当地法院的人财物,所以地方法院就成了地方的法院了。总的来说,当时经济审判工作刚刚进入一个快速发展的时期,发展是很快,但不是很健康。
    1994年,我们召开了第四次全国经济审判工作会。会议的主题,除了为建设社会主义市场经济提供有利的司法保障这样一些任务以外,其中有一项重要的任务就是全面整顿经济审判的秩序。会议提出了具体的规范性要求,包括对刚才所说的经济调解中心,要继续存在就必须严格规范,按照民事诉讼法中级别管辖和地域管辖的规定来审理案件,而不得超越法律的规定;对诉讼保全的问题也作了规范,规定扣押不得超标的,超了标的如何处理等等。通过一系列的规范性的规定,对全国民商事审判进行了大规模的整顿。实践证明,这种整顿不仅有力地促进了民商事审判工作的健康发展,而且很好地支持和配合了国家重大的经济整顿措施。比如说从1994年开始的国企破产工作,从1997年开始的整顿经营秩序工作,如果法院没有一个很好的秩序,没有严格执法的环境,也是难以保证国家这些大政方针的顺利落实的。正是这次民商事审判工作的整顿、规范,使得全国法院能够严格依据法律办事,服从大局,不受地方干扰,保证了国家大政方针的执行。
    4、大民事格局下的民商事审判(2000年到现在)。
    在2000年最高法院进行了大民事的改革,针对当时的民事审判、经济审判、知识产权审判、涉外海商审判所适用的都适用民事诉讼法这样一个特征,处理的又都是平等民事主体之间的纠纷,最高法院进行了机构改革,经济审判从此更名为民商事审判。这个改革也是很必要的,因为是民事审判、经济审判、知识产权审判、涉外及海事海商审判所处理的都是平等民事主体之间的权利义务关系。在对外交流中,我们和外国人很难解释说经济审判是干什么的,因为他们的法院没有设经济庭。但这样一改也有毛病,比如说我们老百姓搞不清楚了,过去知道打民事官司到民庭,打经济官司、商事官司到经济庭,知识产权民事纠纷到知产庭,但现在叫民一民二民三,找谁去啊?但是瑕不掩玉,整体的改革是符合大的方向的。
    最高法院在原来的老民庭基础上建立了现在的民一庭,在过去经济庭的基础上建立了民二庭,原来知识产权基础上是民三庭,交通庭改为审理海事海商和涉外民商事案件的民四庭。最高法院和高级法院在民事审判机构的设置上基本是对口的,中级法院和基层法院就没准了。比如说深圳有七个民庭,民七庭是专门审理破产案件的。中院、基层法院主要是根据案件的数量来确定设几个民庭,确定各个民庭的职能划分。按照大民事格局审理的民事案件进行统计,每年受理一审案件约150万件。单就民商审判系统,也就是原来的经济审判系统来看,从2002年到2007年2月,全国法院共受理一审案件(民二庭系统)800余万件,诉讼标的额达1.6万亿元。
    大民事格局下民商事审判朝什么方向发展?我个人觉得最主要的一点是体现了民事审判和商事审判的差异和分工。
    总体来说,民商事审判是一个比较大的概念,它所涉及的案件范围,既包括民二庭,也就是原来的经济庭这一块,也包括知识产权(民三庭)、涉外商事和海事海商(民四庭)。我们知道,在学科部门上,传统的商法主要是指公司、证券、破产、票据、海商五个商事特别法,与此相对应,商事审判针对的也应该是指涉及这五个部门法的诉讼。但从法院内部机构的职能分工来说,民商事审判和民商法的学科分类并不完全对应。
    大民事改革以后,现在的民事审判(也就是各高院和最高法院的民一庭)审理案件的范围包括婚姻家庭、继承收养、传统民事侵权以及劳动争议、人事争议案件,还有一个比较特殊的就是房地产案件、相邻关系案件。按理说,说房地产开发和销售中的纠纷应该属于商事案件,而不是民事案件,为什么放到民一庭审呢?这有它的传统和渊源。我们知道,90年代以前还没有大规模的商品房开发,房地产还没有进入市场,那么当时农村的房地产纠纷主要是相邻关系纠纷,城市的住房都是单位的公房,房地产纠纷主要是房屋租赁纠纷。这些纠纷,说到底,还是属于满足自然人生存、生活需要的民事纠纷,而不属于商事纠纷。所以当时就把房地产民事案件划给了原来的民庭,根据这一传统,房地产民事纠纷仍由现在的民一庭审理。
    民二庭管些什么?实际上民二庭的业务范围就是我们通常说的民商事这一块。它是指狭义上的民商事,不包括知识产权案件和涉外民商事、海事海商案件。它审理的案件范围侧重于市场交易中平等主体之间的纠纷,主要是涉及商事主体和商事行为的案件。
    商事审判有哪些特点呢?1、商事审判的当事人是商主体。主要表现为商法人和商合伙;2、商事审判所解决的纠纷都发生在商行为的过程中,凸现出营利性的本质;3、商事审判主要适用商事特别法,特别法中没有规定的才适用民法的一般性规定。从适用的具体法律来说,既包括商法也包括民法,民法这里有合同法、物权法、担保法,商法方面有公司法、保险法、证券法、票据法、拍卖法、破产法等等。从案件类型上来说,具体包括商主体方面的案件,如公司诉讼案件、企业改制案件、合伙企业案件、企业破产案件等等;从商行为方面的来说,如各类合同案件、票据案件、保险案件、证券信托案件、拍卖、融资租赁案件等等。这是大民事格局下,商事审判所体现出来的特点。
   
二、市场经济体制的建立和法院职能的变化
    如果说刚才我讲的是纵向的从时间上看的话,那么,现在我讲的可以说是横向的。市场经济体制的建立对法院的职能产生了什么样的变化?当然,我讲的主要是侧重民商事审判这一块。
    随着国家的工作重心从以阶级斗争为纲到社会主义现代化建设的转移,随着全社会的法制观念的提升,法院的定位也从无产阶级专政的工具转化为公平正义的守护者,法院的职能从刀把子逐步向维护社会公平正义,促进市场经济发展这样一种转变。比如说,在民商事审判的初创时,我们经济审判庭还负责经济犯罪案件,承担惩治经济犯罪的职责,承担打击投机倒把的职责,对经济庭该不该审理经济犯罪案件,当时还有不少争论。但现在我们经济审判、民商事审判,只负责审理平等民商事主体之间的纠纷,这一观念已经深入人心,成为大家的共识了。
    1992年党的十四大做出了关于建立社会主义市场经济体制的决定以后,在社会主义市场经济体制的建立和完善过程中,法院在化解社会经济矛盾纠纷中的职能作用也在不断变化。这种变化,在商事审判领域更显突出,概括说来,主要包括这样几个方面:
    1、市场主体的多元化和主体利益相对独立化,使民商事纠纷的大量产生成为必然。
在计划经济体制下,企业的类型主要以所有制形式来划分。无论从数量上还是从经济比重上来说,公有制企业都是这个社会经济的基础;无论是全民所有制企业还是集体所有制企业,它们都是以公有制为基础。在建立社会主义市场经济体制以后,以所有制形式划分企业类型的做法逐步转换为以企业的责任来划分。在以公有制为主体多种经济成分共同发展的前提下,个体经济、私营经济、外资经济得到了发展,市场主体出现了多元化的趋势。
    主体的多元化本身就意味着主体利益的独立化。过去大家都姓公,政府可以通过行政手段随意调拨企业的财产,后来发生矛盾纠纷了,还是由政府出面解决。现在不行了,即便是国有企业,根据法人财产独立性的原则,它的财产利益也是独立的,政府部门不能随意调拨,出现纠纷,政府也不能以行政手段强制调解。那么企业之间的发生纠纷怎么办,只能通过诉讼来解决。
    2、市场交易形式、手段的变化,使新类型的商事案件不断涌现。
    建立市场经济体制和加入世贸,促进了我国市场交易形式和手段的多样化。即便是原有的交易方式,其表现形式也有新的发展。比如说传统的借款担保,出现了最高额抵押、最高额保证、房屋按揭贷款等新形式;传统的买卖合同中,又出现了试用买卖、样品买卖、分期付款买卖等多种形式。从交易手段上来说,信用证、融资租赁、期货证券,都是新出现的,并被广泛运用。从交易方式和手段上来说,基本保持和世界同步。我举个例子,1993年至1994年的时候,在国家进行整顿经济秩序之前,全国曾经刮了一股风——炒期货。换句话说,在大家还不知道期货是什么东西的时候,全国各地的交易所就轰轰烈烈的搞起来了。我统计了一下,当时全国有50家期货交易所。50家是什么概念呢?世界各国的期货交易所加起来的总和也不到50家,我们中国一下就冒出了50家。实际情况是,这些交易所的交易品种重复、交易手段落后,交易通道基本上就不通,有的甚至就是一帮骗子。当时社会上流行一句话:“炒股票一夜之间可以成为百万富翁,搞房地产一夜之间可以成为千万富翁,搞期货一夜之间可以成为亿万富翁!”所以大家都来搞期货。经过一段时间喧闹之后,只剩下上海、大连、郑州这三家。开始清理整顿后,很多期货纠纷案件就到了法院。还有一些诸如融资租赁纠纷案件,也是我们过去没有接触过的。在一个新闻发布会上,记者问我,对于MBO发生的纠纷应当如何处理?我说什么叫MBO?他们说是管理层收购,就是自己卖自己买的。我说我们法院审理案件有一定的滞后性,现在MBO才刚开始实践,还没有纠纷,有了纠纷协商不成,到了法院,我们才能针对案件研究处理办法。随着经济的发展,交易手段不断在变化,我们上学的时候可能根本就还没有这些东西,在民商事审判的实践中遇到了,怎么办?所以对民商事法官来说,经常要面对审判实践中出现的新情况,现干现学,才能积极回应实践中的新课题。
    3、政府职能转变,使平等主体之间的民事纠纷主要靠法院解决。
    过去在计划经济体制下,无论是全民企业还是集体企业,大家都姓公,企业之间有了一些纠纷,政府可以出面协商解决。现在不行了,随着政治体制改革逐步展开,我国对行政管理体制及政府机构的也进行了改革。结构上的变化必然带来职能上的变化,特别是国家综合经济部门工作重点逐步转向加强宏观调控方面,对于微观方面,尤其是对于各个经济主体在日常市场交易活动所产生纠纷进行调处的职能,已经在逐步的弱化和消失。 而且,在经济主体日趋多元化和其经济利益日趋独立化的情况下,各种所有制成分的企业都有,由一个行政机关能够作为主管机关,对各类经济主体之间的经济纠纷进行调处越来越困难。即便是国有资产,由于实行中央和地方分级管理的体制,中央的国资委也很难对整个国有资产进行统一的管理,协调。政府机构这种职能上的转变,客观上时的平等经济主体之间的纠纷解决途径发生了重大的变化,由行政手段转向法律手段,由政府解决转向诉讼解决。在这样的背景下,平等民事主体之间的纠纷只能通过法律手段、通过诉讼途径来解决,这也是市场经济体制的建立给人民法院民商事审判带来的影响。
    4、政府的宏观调控措施引致的后续民商事争议,给民商事审判带来了新的任务。
    市场经济并不排除宏观调控,对我们这样一个社会主义市场经济国家而言,也是如此。实践证明,这种宏观调控也是必不可少的。最近国家对房地产市场的宏观调控,对金融市场的调控,通过采取提高存贷款利率、提高存款准备金率的措施,来减少货币的流动性;通过采取调高印花税的措施,抑制股市的过度投机。
    举个几个具体的例子。1993年以整顿金融秩序为重要的宏观调控,当时银行资金体外循环非常厉害。银行怪法院,说法院审理企业借贷案件下手不够狠,认为企业之间的相互借贷应该一律没收,我们认为银行贷款搞体外循环太厉害。当时海南房地产搞得非常热,好像击鼓传花,这个项目转来转去,转一道手就加一道钱,也不用过户。后来国务院领导在一次讲话中强调要紧缩银根,紧接着银行在放贷政策上就来了个紧急刹车。当时开发商感觉突然没电了,就往上游追资金,于是一大批金融借贷案件就出来了。
    1994年,国家开始推行国有企业破产政策。实行社会主义市场经济体制必须实现优胜劣汰,有一些国有企业长期不景气,已经成了负担,要在解决职工就业的前提下,让这些企业退出市场。这种破产当然是政策性破产,贷款你不用还了,企业解散,职工进入到再就业中心进行安置。这给我们民商事审判带来什么样的影响呢?——1994年全国的破产案件是1600件,2001年是9100件,国家采取政策性破产的措施,造成了法院受理破产案件的大幅度上升。
    1997年,国家清理四大国有银行的不良贷款,成立了四大金融资产管理公司,这给法院的民商审判带来什么影响呢?造成法院清收不良贷款的案件大幅度提升,其比重占到法院全部商事案件的40%。
    2004年国家开始进行证券公司综合治理工作,要通过行政清算程序关闭一部分严重违规、资不抵债的证券公司,通过破产程序让这些证券公司退出市场,由此,审理证券公司破产案件又成为人民法院民商事审判的一项重要任务。目前已有十多家证券公司进入司法破产程序,加上正在进行行政清算程序的,最终通过司法程序破产的证券公司将达到二十余家。证券公司破产也有很多新问题、难点问题,比如说,在2004年清理整顿的时候,这个证券公司确实是资不抵债了,但它手头上都有一部分自营的股票,赶上近期的牛市,股票大幅度升值,现在到准备进入破产程序的时候,这些股票的价值不仅可以清偿全部债务,而且还有剩余。法院受理破产案件的条件是资不抵债成连续状态,证券股东公司说:你当时就不该关我,现在也不应该受理我破产的案件。这种情况怎么处理?
    5、立法的逐步健全和完善,为人民法院的民商事审判工作提出了新的课题。
    市场经济是法治经济,这已经成为社会的广泛共识。社会各界对于法院的维护社会主义社会秩序、社会信用,恢复正常的权利义务关系报有很大的期望,国家的立法机关在法律规则的设定方面也加大了力度。近年来,和市场经济密切相关的民商事立法步伐不断加快,与社会主义市场经济相适应的法律体系也在逐步地建立健全。旧法的修订伴随着市场经济体制的建立完善,同步推进。应该说从改革开放初期开始,这一趋势就已经很明显。1986年的《民法通则》之后,立法机关相继颁布了《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外合同法》,1998年,这三部合同法又经整合编纂,形成了统一的《合同法》,随后,《商标法》、《专利法》、《公司法》、《证券法》等法律又陆续颁布,陆续修订。这些民商事法律规范都设定了一定的权利义务关系,有的直接规定了在什么情况下当事人可以向人民法院起诉,《公司法》、《证券法》等民商事法律规范的可诉性也进一步增强。如果说过去对于许多法院来说,法律未明确规定可以不受理的案件法院不受理的话,那么,新法已经明确规定可诉的案件,法院就不能再不受理了。可以说,每一部民商事法律的制定和修订,都给人民法院带来了新的审判任务,包括刚通过的《物权法》。
    《拿破仑法典》第14条规定,法官不能以没有法律规定为由而拒绝裁判。他的本意是什么呢?他说因为我的法律是天衣无缝的,什么情况我都设想到了,所以你法官不能以没有法律规定为由而拒绝裁判。现在演变了:只要有民商事案件起诉到法院,你法院就必须受理,受理之后必须做出判决。这个演变当然是一个进步,尽管它不符合拿破仑的原意。很多法律中尽管没有规定当事人可以起诉,但是就民事权利义务关系争议来说,法院受理责无旁贷,没有法律也要依据我们对法律的理解和良知做出判决(大概也会有司法解释)。
    以上的五个特点,主要是从外部到内部,从社会主义市场经济建立对民商事审判产生的影响的角度来讲的,当然,这种影响不是单向的,而是相互的。民商事审判工作反过来对社会主义市场经济的建立和完善也是有影响的。从经济基础与上层建设的关系上看,也是如此。经济基础决定上层建筑,上层建筑也要反作用于经济基础。就作为一个整体的一部法律来说,它对社会的作用和产生的影响可以分为两个层次:一是法律直接规范社会生活,法律规定什么事应该怎么做,民事主体自觉的按照法律的指引来行使权利,履行义务;另外一个调整是被动性的,通过对民事主体的强制来履行法律义务。比如说,当事人依据合同法的规定作出约定了,但其中一方当事人不按合同来做,那就是违约。对方起诉到法院,法院做出了判决(包括行政上的处罚也是对违法行为的处罚),你不执行,法院就要强制执行。这就是法院民商事审判工作对社会主义市场经济的反作用的表现。总体上来说,可以从以下几个方面来看民商事审判对我们国家市场经济建设的反作用:
    1、个案审理。法院通过对个别案件的审理,根据法律调整当事人之间的权利义务关系,对一定范围的社会经济关系产生影响,可以对这一类案件的相关当事人产生警示和教育的作用。2、案例指导。因为我们不是判例法国家,所以案例没有法律约束力,但它有指导作用。最高法院的公报每年通过公布一系列的典型案例,来指导审判;另外,许多法院也通过不同形式公布一些案例。 3、司法解释。按照人大授权,我们对审判实践中的适用法律问题可以做出司法解释,这种司法解释也是全国法院审理案件的法律依据,对全国法院审理同类案件都有法律约束力。4、司法政策,对一些不适于做司法解释的,我们通过制定专项司法政策的方式,来规范市场交易行为,维护市场秩序。
    三、当前民商事审判工作的特点
    以上是从外部分析市场经济体制的建立和完善对于民商事审判的影响,那么从民商事审判内部看,它有哪些特点呢?可以包括以下四个方面。
    1、案件数量多,并且持续上升。
1983年全国法院受理一审民商事案件4万多件, 1993年增长到了87万件,1994年是105万件,1996年是151万件,单就商事案件来说,现在法院每年受理的案件数大体在150万上下。案件数量的大幅度上升,还表现在民商事案件在法院受理的所有案件的比重上。改革开放以前,全国法院受理的一审民事案件是56万件,刑事案件20万件。民事案件是刑事案件的2.9倍。到了2006年,全国法院受理的一审民事案件483万件(包括普通民事案件和商事案件),同期的刑事案件是70万件,民事案件是刑事案件的6倍多。现在法院受理的案件有近85%是民事案件,13%是刑事案件,其余的是行政案件。英国的法律史学者梅因说,民法刑法的比例关系体现了社会文明的程度。从民事案件和刑事案件的比例上来说也是如此。民事案件比重的大幅度上升,也说明年我国经济的发展和社会文明的进步。
    一般说来,如果一个地方的刑事案件多,说明这个地方的治安情况肯定不好。但民事案件多,不一定不好。比如说,广东去年一审民事案件数为31万件,其中有10万件是商事案件,江苏也是31万件,山东46万件,有什么特点?这三个地方经济都相对发达。同期西部地区经济欠发达的省份呢?青海是1.6万件,西藏是3600件。这些数字也说明一个问题,民商事案件越多,说明这个地区越发展越发达。社会财富是由合同构成的,经济的繁荣带来交易数量的增长,交易多了难免要产生摩擦,最后形成案件,所以民事案件多了不是一个坏事。十年前我在中央党校学习的时候,曾经写过一篇文章,发表在党校的刊物上,题目是《经济纠纷多不是件坏事》,题目土了点,说的是真事。 
    2、新类型案件不断出现。
    九十年后期经济审判工作领域中出现了一些新的情况和新的特点,破产案件、债券、票据案件上升的幅度也比较大这可以说是一些新类型的案件。过去我们根本没有期货,90年代初期逐步开始做期货,有内盘、外盘。同时还有知识产权纠纷、证券回购、大额存单纠纷等新类型案件,国债委托理财、证券虚假信息披露侵权、金融资产管理公司方面的案件,都是我们过去民商事审判工作中没有的案件类型,现在出现了,而且数量、标的额都很大。即便那些不属于新类型的案件中,也出现了许多新的情况。  随着商事案件的审判领域不断拓展,案件类型的不断的增多,法院的分工也在不断的细化,从传统的民事审判逐步分离出经济审判,又分离出知识产权、海事海商涉外审判。
     3、审理的难度加大。
   为什么难呢?主要有四个原因。
    一是立法相对滞后,审理新类型民商事案件的法律依据不足。比如说我们审理期货案件、大额存单案件、国债委托理财案件,金融资产管理公司打包出售不良资产案件,都没有相对应的法律,有的甚至从法规、部门规章中也找不到依据。二是案情复杂,事实难以查清。交易形式不只是像过去那样简单的一手钱一手货即时清结,出现了期货交易、证券交易、融资租赁交易等更为复杂的交易形式。在证据的认定和事实的查明上变得更为复杂。三是民商事纠纷与经济犯罪相交织。经常出现公安、检察、法院三家意见不一致的情况。同一个案件,公安可能认为是经济犯罪,把人抓了,没收财产、返还赃物,法院同时又作为民事案件来审理。四是部分案件容易引起群众性事件,影响社会稳定。特别是一些集团诉讼案件、涉及到职工安置问题的破产案件、涉及证券市场的案件以及非法集资案件。现在我们老百姓手中的钱多了,就希望找到更多的投资方式,于是就成为了常说的股民、基民,现在有好多民了,还有包括“鼠民”(海狸鼠)、“兔民(长毛兔)”、“骨民”。某市建骨灰灵堂存放地,由于当地民政部门批准了,就有很多人投资来炒骨灰存放地,最后召集人筹了几个亿的款后跑了。骨民找政府上访,要讨回投资款。有人说应该由法院受理,因为非法集资毕竟是民事关系。如何对待这类案件?老百姓要的不说法,而是经济利益。款已经被卷走了,即使人民法院受理了,判完了,也只能拿到一份白条判决,补偿不了投资款。这种做法实际上只是把矛盾由一个机关转移到另外一个机关,并没有根本解决问题。对这种情况,我个人认为最好作为刑事案件处理,追究集资人的刑事责任,对投资人的损失,可由政府出面,通过行政手段协调解决。
    4、涉案争议标的数额逐渐加大。
    1983年全国法院审理经济案件标的额为18亿元,1997年是705亿元,现在是每年5000亿到7000亿元。

    四、当前民商事审判工作的热点问题
     这些问题,也是我们民商事审判中的难点问题,有宏观的也有微观的。大家从事学术研究,需要写文章,写毕业论文,我给大家提供一些参考题,看看大家能不能在这些方面做些研究,为我们今后制定司法解释也好,审理民商事案件也好,提供思路。限于角色身份,我在这里不想说具体的答案,或者说我觉得应该怎么办。
    1、不良金融债权转让案件。
    小平同志说过,金融是社会主义市场经济的核心,金融在我们整个市场经济体制中占有重中之重的地位。1997年整顿金融秩序以后,引发了一大批案件到法院来。就现在来看,法院审理的金融案件大概占民商事案件总量的50%左右。90年代后期,为了化解金融风险,国家成立了四大金融资产管理公司,包括华融、建行、信达、东方、长城等,对口收购四大国有商业银行的不良贷款。处理得方式有两种,一种是国资委选几家技术先进、产品有销路,总体状况比较好的企业,进行债转股。金融资产管理公司收购国有商业银行不良贷款,通过债转股的方式,成为企业的股东。这样企业的债务就了解了,而且还可以再向银行贷款作为流动资金进行生产运营,以后再推荐到二级市场把股权上市。
    另外一种方式是通过诉讼清收,这个比较麻烦,我要说的就是这里面的问题。财政部给资产管理公司定了一个考核指标,就是不良贷款的回收率。为尽快处置不良金融债权,资产管理公司就把不良资产打包出售,最大的资产包达到一百亿人民币。无论价格高低,债权都是真金白银花钱买来的。你能说直接就说是合同关系无效,国有资产流失吗?这类案件难在一开始的转让程序没有一个规范性的规定,比如说要不要经过评估,转让要不要拍卖。国有企业的投资人有没有优先购买权?等等,这些法律问题都没有解决。
    2、担保纠纷案件。
    现在有担保公司专门从事有偿担保的,但是绝大多数担保是无偿的。无偿担保意味着什么?债务人还不了钱就要由担保人还。有偿担保还能收点,无偿担保什么利益都收不着,还要承担责任。但担保确实是保障交易安全的重要手段,银行发放贷款现在都要提供担保,无论是抵押、质押还是保证。现在杀人偿命,欠债还钱的理念还是根深蒂固的。所以债务人基本上打过一审就不打了,就不上诉了。二审的借款担保合同案件,基本上是担保人上诉。所以借款担保案件也是民商事审判的热点,法律问题也比较多。    比如说,在保证担保中,当事人约定的保证期间超过两年是否有效?担保法规定,有约定的按约定,没约定的按半年。当事人约定了两年,能不能允许?又比如,根据房地不分离的原则,房屋抵押,土地使用权应一并抵押;土地抵押,上面的建筑物也应一并抵押。但是他只办理了一个抵押手续。物权法规定得很清楚,是视为抵押。但物权法颁布以前的案件如何处理?现在的法院审理的绝大多数都是物权法颁布以前的,物权法没有溯及力,要想根据物权法审理案件,还得10月1日以后生效的法律行为才能适用。
    此外,在抵押担保这一块,尽管有了《担保法》,尽管有了担保法的司法解释,但由于《物权法》创设了新的制度,也有许多新的问题需要研究。
    3、企业改制案件。
    建立现代化的企业制度是社会主义市场经济体制改革的重要的内容。传统的企业形式已不能适应社会主义市场经济体制运行的需要,所以要进行改制。改制过程中,提出来抓大放小,也就是对全民所有制、集体所有制的中小企业进行改制。从政策上来说,政府是允许卖的,但操作过程中有很多不规范的地方。比如说,按照规定,中小企业的出卖应当经过拍卖程序。拍卖怎么拍法?有人就钻这个空子,中央电视台播出了一个真实的案例:先对企业进行了评估,说值150万,按道理就以150万作为最低价。我们知道,按照正常的拍卖程序,买价肯定是逐步攀升,但等逐步提价到50万的时候,突然有个人叫了天价200万,这个时候就没有人再叫了。企业被这个人拍走了,但后来这人反悔了,交了10%的违约金。按照他们的交易规则是前面的人不要,第二个竞价高者得,这也能说得通。这样,企业就被卖给了第二名,就是出价50万的那个人,后来发现叫200万的人是这个老板的亲戚——本来是好经给念歪了。问题在哪呢?是叫价的比例没有设定好。就民商事审判来说,企业改制案件,更多的是集中在原企业的债务承担问题上。企业股份制改制,公司改制也好,关键是旧企业的债务应该由谁来偿还。
    4、企业破产案件。
    旧的企业破产法是1986年通过的,1988年开始实施的,当时的《破产法》出台的阻力很大,而且仅限于国有企业的破产。那么其他企业怎么办呢?在1992年民事诉讼法的时候,又加了企业破产还债程序。除了国有企业以外的其他企业适用民诉法。1986年的破产法公布以后并没有马上实施,争议非常大。大家说国家没有破产,国有企业怎么会破产?当时的案件并不是很多,社会各界对法人制度也不是很理解。人民法院是1989年开始受理的企业破产案件的,第一年全国法院共受理破产案件30多件,到了1990年,也就是80多件,非常少。1991年至1993年,每年400多件。1994年国务院决定在若干城市试行破产企业政策,法院受理的破产案件数也就逐年上升,现在每年约有5000至7000件。今年6月1日新《企业破产法》实施,恐怕也不一定会有太大幅度的上升。原因是,第一,破产法的适用范围限定于商法人,不包括商合伙,更不包括自然人。第二,我们说现在全国的法人单位有800多万家,真正破产的为什么每年才有5000到7000件呢?并不是说企业经营得好,都是盈利的,而是因为不少企业本身就是皮包公司,租个房子开个公司,亏了钱甚至是骗了钱就走了,根本不经清算程序。我们的法律缺少一种企业开办人不经清算就解散企业的制裁措施。清算过程中,如果发现资不抵债,必须要申请破产,以保证债权人公平受偿,但现在不经清算就自生自灭的企业太多了,这也是造成我们的破产案件少的一个重要原因。我们目前正在起草的《公司法》司法解释有清算这一章,我们想下个猛药:清算义务人不进行清算的,要对企业债务承担连带责任。这应该说是一个猛药了,你的企业欠债了,不清算不能走。但也有些不同意见,认为连带责任太重了,公司制度毕竟是以出资人的投资范围为限的,这样做与法人制度也是相冲突的。所以这剂猛药还熬不成了,最多是补充赔偿责任。我们认为,作为市场主体,你要对市场负责任,退出市场要经过正当的程序,一个就是清算程序,一个是资不抵债的破产程序。
    新《破产法》吸收了许多国家先进的制度和理念。过去破产和重整是混在一起的,现在是通过申请破产清算、破产和解、破产重整三个门,都可以进法院。这些新制度也给民商事审判提出了许多新的课题,比如说管理人如何指定、报酬方案如何确定等等。又比如债务人主张权利的诉讼,过去按照特殊程序,一裁终局,现在要一个一个进行诉讼,打完一审打二审。
    在破产案件方面,我们现在还有两个难题:一个是金融机构的破产,一个是上市公司的破产。金融机构我指的是广义的金融机构,包括证券公司、商业银行和保险公司。刚才说了,有20多家证券公司可能要进入破产程序,这些都有社会公众利益卷在里面,证券公司有中小股民,保险公司有一些保民,上市公司也涉及到股民。这些企业的破产要不要有特殊的前置程序?大家可以研究一下,国外有些有专门的法律规定,我们现在没有这方面的规定。就上市公司的破产而言,在重组过程中,债权人、股东、战略投资者的利益肯定是不一致的,那么,要不要对他们的表决者进行区分,如何区分?在各方达不成一致意见时,法院强制批准重组方案需要具备什么样的条件?这些问题都需要我们研究。
     5、证券市场民商事案件。
    我们现在的证券市场从1990年建立以来,已走过了17年历程。应该说,证券市场的建立和发展对我国前一轮的国有企业改制、筹集社会资金起了重大的作用,证券市场的市值已经形成了相当大的规模。到今年9月,上市公司已经有1504家(包括B股)券商有104家(原先是130多家,有近30家将被关闭破产),深沪两市的开户数是1.2亿。我们为什么要这么重视证券市场,参与证券市场的综合治理?因为它和国计民生密切相关。截至今年9月7日,证券市场市值已经超过23万亿,23万亿是什么概念呢?去年我国全年的GDP总量是20万亿,证券市场市值已经超过了我国的GDP总量。当然这还不能直接说明资产证券化率,因为股市只有1/3是流通的,虽然说全流通,但是有时间限制的,2/3是逐年释放的。正因为这样,证券市场的民商事案件也是在不断增加的。这两年是牛市,股民们赚钱了,不怎么打官司;如果出现熊市,在股市上赚不了了,可能会通过诉讼途径寻求补偿。
    证券市场的民商事案件主要有三种类型:虚假信息披露、操纵市场和内幕交易。这类纠纷确实比较难审理。比如说虚假信息披露,企业败诉了,拿谁的钱去赔?虚假信息披露的证据怎么取?我看了你的虚假信息去买你的股,但现在很多人是跟风,追涨。这些情况不太好把握,在国外也是个难题。对虚假信息揭露民事赔偿案件的受理问题,我们设置了一道前置程序,就是必须经证监会行政处罚认定或者人民法院刑事判决认定后才能起诉。有学者不同意我们的做法,也有他们的道理。但从民诉法的规定来看,你起诉一个公司要有证据,不能来了就说它虚假信息披露,上市公司的声誉很重要,一旦被起诉可能引起股价下跌。什么样的证据呢?你只要拿着证监会处罚的消息就可以了。操纵市场和内幕交易的司法解释,最高法院还正在研究起草之中,以后这方面的诉讼也会不断增加。
    6
、公司诉讼。
    主要的热点难点问题包括:A、公司对外担保。旧公司法第63条规定,公司不得为董事、股东个人提供担保,现在公司担保的非常多,效力如何认定?经董事会讨论的可不可以?股东大会讨论的可不可以?B、股东知情权的问题。新公司法规定了股东知情权,可以查阅帐目。但是否允许查询原始凭证?是否允许委托其他人查询?是否允许复制和摘抄?有人说这是公司的商业秘密,要严格控制,否则会影响公司的正常经营。C、股东的盈余分配请求权的问题。学术界有不同的观点:有的说法院可以直接判决分配利润,也有的说企业经营决策可以由股东大会和董事会决定的,否则法院不应该确定公司分配利润。还有对外投资超限额的效力问题等。E、法人人格否认问题。
    7
、合同案件。
    A、可得利益的损失计算问题,究竟应该怎么计算?可预见的规则、减损规则、损益相抵规则要不要起作用? B、债权人的代位权诉讼问题。C、多重买卖的效力问题。一物卖两家,两个合同都是有效的还是前面有效后面无效的?标的物应该给谁?不动产是以登记为准还是交付为准?违约金过高过低,法院依据什么标准来调整。D、法官的释明权问题。当事人在打官司过程中,往往都说我没有违约。我不能上来就说,我的违约金确实过高或者过低了,因为这样的前提是承认我违约了。争来争去最后确定违约的时候,就没提违约金过高还是过低。法官是否需要问:你违约了,你觉得违约金高还是低?要不要进行这种提示?这些问题争议很大。有人说,你坐在上面判就完了,你提示人家干什么?但是有时候判不下去,违约金太高了。
    8
、诉讼时效问题。
    A、一审没有提出诉讼时效的抗辩,二审提出来了,法院能不能支持?B、连带债务人中,债权人只向一个债务人主张权利,对于其他债务人的诉讼时效是否中断?C、无效合同的诉讼时效应该从何时起算?有的说是从订立合同时起算,有人说是从履行合同时间届满时起算,有的说是从法院或仲裁机构确认无效时起算,哪种观点最可采?D、分期履行合同的诉讼时效起算点问题。借款合同分期还,买卖合同分期付款,到了最后一期才起诉,债务人说了,对不起你前面的都过两年时效了,是否应该支持?
    总之,大家可以发现,我们民商事审判每天遇到的既有宏观问题,也有许多很琐碎的微观问题。但我们从事民商事审判的法官不得以法律没有规定为由,而拒绝裁判,所以我们必须要面对这些问题。我也希望大家能帮助我们研究这些问题。用了两个小时时间给大家介绍了一下我国民商事审判的基本情况,基本上还是以宏观的为主,微观上的讲了一些,但也没有给出答案(原因刚才说了),希望给大家一个大体上的印象,法院的民商事审判是干什么的,做了哪些工作。
    谢谢大家。
   
    刘俊海:谢谢奚院长给我们传经送宝。在如沐春风的讲课中,我们都忘记了时间。我每次参加最高院民二庭组织的司法解释专家座谈会时,总能从奚院长那里学到很多宝贵的知识。在两种或者三种以上的学术观点与司法解释方案难以定夺时,总是奚院长做出睿智的判断与选择。刚才我又聆听他的演讲,我感到他的演讲有三个特点,一个是研究方法的立体性,第二学术观点的权威性,第三提炼问题的前沿性。
    第一点,就研究方法而言,奚院长大量使用了经济分析的方法,历史分析的方法和实证分析的方法。我们商法学者再以后的研究工作中应当进一步用够用活这些研究手段。就经济分析的方法而言,奚院长给我们深刻阐述了商事审判工作与交易方式多元化、宏观调控因素多变化等诸多经济因素的互动关系。我个人认为,深入研究经济基础和上层建筑之间的关系对于研究商事审判的新动向是非常有帮助的。
    就历史分析方法而言,他以历史见证者的身份回顾了商事审判诞生和发展的历史进程,又以参与者和设计者的身份对当前民商事审判肩负的法律职责、民商事案件的主要特点进行了全面的科学的分析与展望。人们常说,知道过去就知道现在,知道现在就知道未来。我们从奚院长讲座中,了解了商事审判的过去和现状,也可以看到美好的前景。
就实证分析的方法而言,奚晓明院长反复运用雄辩的数字来说明问题。西方学者讲,法律的生命不在于逻辑,而在于经验。经验本身也是逻辑的结果。演绎时逻辑,归纳也是逻辑。因此,法律的生命既来自经验,也来自逻辑。对于商事立法和商事司法进行深入细致的实证研究在我国还刚刚起步,但前途广阔。
    第二点,学术观点的权威性。这场讲座体现了理论和实践的高度融合。其实,商法领域的许多问题既具有较高的学术性与理论性,又有很强的操作性与技术性。结合字节的多年审判经验,奚院长提出了许多闪光的学术观点。例如,奚院长对《法国民法典》第4条采取了非常开放的态度,认同了人民法院在构建和谐社会当中作为服务型法院应当履行的定纷止争的重责大任,表现出了极强的历史责任感。我对他的这一观点表示由衷的钦佩。他还谈出了许多作为学术良知提出的宝贵观点。例如,经济纠纷多了不是坏事,就是一个正确的观点。商事纠纷多了,说明市场交易活动活络了,商人队伍壮大了,经济发展水平提高了,人民法院的司法能力提高了。因此,商事纠纷多本身不是坏事,关键在于人民法院要公正高效地裁判纠纷,快立案、快执行,及时化解商事纠纷,构建和谐的市场经济秩序。
    第三点,概括问题的前沿性。奚晓明老师由于担任最高人民法院的副院长,因而在概括问题的时候,有意没有对每个问题表达自己的观点和见解。但是,奚老师对这些问题都有自己独到的看法。大家通过他归纳八个商事审判前沿问题的角度就可以看出他对这八个问题都有深邃的思考,例如小股东可否查阅公司原始凭证,不良债权如何处置等等。
总而言之,奚院长的演讲就像摄影师一样,由远及近,由宏观到微观,从历史到现实,给我们展示了商事审判的壮丽画卷。我们再次向他表示感谢。按照我们商法前沿论坛的惯例,下面是提问与互动时间。同学们如果有学术问题,可以向奚院长请教。请大家节约时间。
   
    提问:您好,我提一个问题。您讲到企业出售,我想问一下,是否包括公司出售?因为我在公司法里没有找到,公司行为把公司出售的规定。
   
    奚晓明:公司出售可以分为两种,一个是股权出售,把公司所有的股权转给另外一个人,另外一种是企业财产的出售,就是公司的部分财产转移了,我不知道你指的是哪一种?
   
    提问:我遇到这样一个案例。两个有限责任公司,其中一个把自己的债权债务卖给另一家公司,并且对职工有安置方案,是给一定的补偿,大多数职工都能够接受,但是一部分职工坚持由接收企业继续劳动合同。如果按照公司行为理解成公司的合并,如果是这样,原有企业的劳动合同由接收的企业继承,现在新的企业不接收,已经诉讼到法院了。这个出售行为是不是公司法上的公司合并行为?
   
    奚晓明:我觉得受案法院会做出很好的裁决的。
   
    提问:在您谈到的关于商事审判中,从宏观到微观谈到了很多的问题,包括最高人民法院民事庭在内的商事审判法官,他对于商事案件的审判,所遵循的法律原理,包括有关诉讼程序的规则,和其他的民事审判庭比如说民一民三庭,有没有内在的不同?还是说他们仅仅是一种分工上的不一致?民一庭审理房地产案件、债务纠纷,民二是审理合同和票据纠纷案件,是由于分工的不同而在审判原理上有质的差异?
   
    奚晓明:总的应该是一致的,因为我们适用的都是民事诉讼法,审理的都是平等主体之间的民事纠纷。但是在某些方面,还是有差异。比如说,民一庭审理房地产案件,对于这方面的法律法规变化情况,以及这方面的新情况、新问题掌握得更加多、全面一些,审判理念上也会更进一步。同样,民二庭审理与金融市场相关的纠纷案件、市场主体方面的公司诉讼等,接触这方面情况多一些,掌握这方面的情况更多些,在审判理念上可能会有些差异。
   
    提问:您刚才提到,您讲到民商审判的历史,从改革开放后经济审判到民商审判的演变变化的历史。您刚才也提到,在省一级的高院都和最高法院一致,没有经济审判庭了,在中院以下还有经济审判庭。为什么它们还存在?而且将来的走向如何?是否在审判中有一些新的案件处理,按照民一民二民三的划分难以处理?
   
    奚晓明:中国的法官和国外的法官不一样,比如说美国的法官,不管民事和刑事案件,他们都审。美国没有行政案件,个人诉政府也是作为民事案件的。中国的法官不但职业化,而且向专业化发展。我觉得分工细一点可能更专业化一些,对案件更熟悉一些。我刚才可能没说太清楚,高级法院基本上和最高法院的民一民二民三对应的,民三是知识产权,民四是涉外海商,但是基层的尤其是西部的法院没有建知识产权和涉外海商。基本上只有民一民二民三,民三管两个,职责上对应于最高法院的民三庭和民四庭。中级法院、基层法院的经济庭也更名了,都叫民庭,顺序排列。案件多的中院可能设了很多的民事审判庭,按照序号排到了民六庭、民七庭。比如深圳,有民六庭,负责审理劳动争议案件,还有民七庭,专门负责审理破产案件。
   
    提问:您好,我想问一个问题。前一段时间,上海高院召开新闻发布会,提醒股民注意股市操作中的风险。最高人民法院对这样的行为是什么态度?针对一类案件直接做出宏观上而不是就单一案件做出说明,最高人民法院是什么态度?最高人民法院今后是否也会通过这种形式对法律事件进行影响?如果真的有影响,类似通知和新闻发布等形式,会有怎样的效力?会在多大的程度上影响到下级法院和社会行为中的方式?
   
    奚晓明:上海高院的举措我只是在报纸上笼统的看了一下,不太了解具体说了什么。虽然有点超越“经营范围”,但是我们提倡审判公开,凡是与审判工作相关的,从立案审理判决执行各个环节都要公开。公开的目的在于什么?除了要让当事人了解诉讼信息以外,也让社会公众了解法院的工作,更多的了解案件的情况,人民法院组织法上也有,人民法院通过全部审判活动对公民进行法制教育的规定。采取这种方式,让大家了解到,现在股市都有哪些纠纷,如何防止这些纠纷。股市有风险,入市须谨慎,这是大家知道的。但是究竟有什么风险?如何谨慎?通过案件的公开让社会公众了解,至少是一个警示作用。至于法律效力,我应该不会有什么法律效力,我们是一个成文法国家,任何一级法院的案例(不能叫判例),包括最高法院每年公布的案例,对下级法院都没有约束力,充其量是指导性案例。当然,这也不能太僵化,两大法系也在逐步融合,英国美国作为典型的判例法系国家每年都有大量的成文法公布,德国等大陆法系国家对判例也是越来越看重。再严密的法律也不可能涵盖社会生活的方方面面,所以我们主张建立有中国特色的案例指导制度。
   
    刘俊海:谢谢奚院长的精彩演讲与解疑释惑。由于时间关系,我们许多同学还有很多问题没有来得及向他讨教。好在他已经成为我们人民大学的教授了,我们以后可以继续向他请教。再次感谢奚院长,感谢大家的光临。本次论坛到此结束。
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