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谈谈新律师法的发展和不足
出处 | 时间 | 2008-3-3  
 

 

谈谈新律师法的发展和不足

   律师都很关心新律师法,它将于今年6月1日实施。新中国的律师制度,起步晚,成长艰辛。现代律师制度是人类社会文明进步的产物,是法治社会的权力一极。律师的权力,实质是社会弱势群体的权利,是社会平衡机制的重要组成部分,这里笔者引用陈有希老师的一句话:“律师的权利实际上代表了公民的基本权利”。律师事业,是社会上层建筑的重要组成部分,是社会主义构建和谐社会的重要力量,是依法治国的重要组成部分。所以,律师法的修改,是中国律师事业的一件大事,也是中国中国法制进程的一件大事,这里笔者引用江平老师的一句话:“律师兴,则法治兴;法治兴,则国家兴”。律师法的艰难修订,就说明了立法机关修订此法的慎重。 

  笔者这里对照新、原律师法学习一下它的变化。  

  一、关于律师的定位的表述 

  新律师法第二条第一款是关于律师定位的规定。第二条与原律师法和草案都有一些变化,值得注意的是,比原律师法、草案多了“接受委托或者指定”。律师定位曾经历,被描述为“国家法律工作者”、 “为社会提供法律服务的执业人员”和“ 为当事人提供法律服务的执业人员”。有人认为,这些定位性描述,使律师的性质发生了变化,律师的定位忽高忽低,使律师执业丧失了固有的职业属性。笔者认为此说法不然,律师定位不如说律师执业性质的定位,它并没有发生变化,只是越来越具体越明确而已。总结成一句话,就是国家法律工作者。国家法律工作者是职业描述,是指国家设立的从事法律职业的人员的总称。从广义的角度来讲,他的种类很多,有基层法律工作者、司法行政人员、律师、法官、检察官等多种职业的工作人员,律师执业只是其中的一种职业而已。现在国家实行法律职业资格统考制度,所以狭义的法律职业只能是职业要求从业者必须具有法律职业资格的职业,仅指律师、法官和检察官;国家法律工作者也仅指律师、法官和检察官。律师执业是效忠于国家,效忠于社会,效忠于人民的。至于社会如何认识,这需要律师界的共同努力,树立律师的崇高的国家法律工作者形象。 

  本条规定好就好在多加了“接受委托或者指定”的字样,这充分恰当的体现了律师的执业特性,律师执业权是一种被动权力,它象审判权一样,启动需要当事人的委托和有关部门的指定。如果没有人启动它,律师不能主动启动执业权。现实中,很多律师自己制造委托合同会见在押犯罪嫌疑人;甚至有些律师,主动查阅案件材料,寻找案源;还有一些律师自己启动信访程序,给国家领导人写信,这些都是违反本法对律师执业的定位的,可惜新律师法没有对这些行为进行处罚。 

  本条增设了第二款规定律师使命。律师以维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,维护社会公平和正义为使命。定位和使命条款放在一起,再加上第一条的一项立法宗旨——发挥律师在社会主义法制建设中的作用。这些内容足以说明律师是国家法律工作者,其执业权力,体现了公民的基本权利,是公民基本权利的实现方式。律师通过维护当事人的合法权益,实现维护国家法律的正确实施,进而维护社会公平和正义。最终达到社会主义社会的和谐共存。 

  二、监督、管理、处罚的变化 

  新律师法第四条也与原规定发生了一些变化,去掉了国务院三字,这样的目的就是解决原律师法第四条与第二十条和第七章的冲突。根据原律师法第四条的规定,国务院以下级别的司法行政机关是没有监督权的。但是,原律师法第二十条和第七章又分述了管理、处罚权,我们都知道管理、处罚权是监督权的衍生,您都没权监督我了,您又有何权利管理、处罚我哪?凭什么处罚我? 

  同时我们看到申请执业和成立律师事务所也发生了一些变化,设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门有了审查权。实际上,以前的各级司法行政部门都在审查,都在这样操作。根据新律师法第六条和第十八条的规定,申请应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出,受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核,作出是否准予执业或准予设立的决定。准予执业或准予设立的,向申请人颁发律师或律师事务所执业证书;不准予执业或设立的,向申请人书面说明理由。 

  从原律师法的通知到新律师法的说明理由;从原律师法的一次审核到新律师法的分段进行审查、审核;从原律师法的一次审核30日到新律师法的审查20日、审核10日。变化虽小,但却增加了申请人的权利,转变了行政管理方式,创设了司法行政机关的义务,充分体现了方便律师办所的原则,律师办所难的局面将因此打开。 

  日常监督管理由县级人民政府司法行政部门进行。新律师法第五十二条规定,县级人民政府司法行政部门对律师和律师事务所的执业活动实施日常监督管理,对检查发现的问题,责令改正;对当事人的投诉,应当及时进行调查。县级人民政府司法行政部门认为律师和律师事务所的违法行为应当给予行政处罚的,应当向上级司法行政部门提出处罚建议。可以预见律师事务所管理的混乱局面即将结束;部直属所,厅直属所的称谓即将结束。 

  三、增加特殊的普通合伙形式的律师事务所和个人律师事务所 

  原来的合伙、合作、国资三种律师事务所,已经不能完全符合律师事业发展的需要,而且在一定程度上限制了律师业的发展。因此,新律师法第十五条、第十六条、第十九条对设立律师事务所都有较的新的规定,这对我国律师业的发展将产生深远的影响。本次律师法关于律师事务所组织形式的修订,其中一个重要内容是规定了特殊的普通合伙形式律师事务所和个人可以设立律师事务所。第十六条首次确定合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。什么是特殊的普通合伙形式律师事务所,我们还得拭目以待,等待新的条例或解释的出台,但可以预见的是律所的发展将向有限责任的法人形式发展,类似于有限合伙,这种组织形式有利于发展更具规模的律师事务所,提升国际竞争力。这一点我们可以从《就审议通过修订后的律师法 司法部负责人答问》中可以预测到。 

  问:修订后的律师法如何调整和完善律师事务所组织形式,其主要考虑是什么? 

  答:律师事务所既是律师的执业机构,又是律师履行职责、服务社会的组织者,是律师自我教育、自我约束的管理者。完善律师事务所组织形式,充分发挥律师事务所自我管理、自我发展的重要职能,实现律师事务所的健康和谐发展,是推进律师制度的改革、建设、发展,促进整个律师行业和谐发展的基础环节和关键环节。从实践来看,原律师法规定的合伙、合作、国资三种律师事务所组织形式,已经不能完全符合律师事业发展的需要,在一定程度上限制了律师业的发展,影响了律师业更好地满足法律服务的多样化需求。基于这个原因,修订后的律师法对律师事务所的组织形式进行了调整和完善。① 

  虽然还不能明确特殊的普通合伙形式的律师事务所的具体组织形式、设置条件。但可以肯定设置将更切合实际,将最大限度的控制律师执业风险,促进律所向规模化、品牌化发展。这种所将成为未来律师事业的主流所,因为它比原律师法规定的合伙、合作、国资三种律师事务所更有竞争力。 

  根据《中华人民共和国合伙企业法》第二章第六节的规定,以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构,可以设立为特殊的普通合伙企业。特殊的普通合伙企业是指合伙人依照本法第五十七条的规定承担责任的普通合伙企业。 特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务,由全体合伙人承担无限连带责任。合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务,以合伙企业财产对外承担责任后,该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。 特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。 

  新律师法第十六条增设了个人律所。许可个人设立律师事务所,作为律师个人出资且以个人全部资产对律师事务所的债务承担无限责任的律师执业机构,符合律师行业的实际状况和业务活动特点。它责任明确,运行成本低,有利于促进律师走入乡镇、深入社区、方便群众,有助于解决群众打官司难的问题。也是国际通行的一种惯例。 

  新律师法第十九条规定了设立分所的条件和程序,更方便经营管理科学,诚实信用的律所跨地区的发展和扩大。可以预见中国律师事务所在这样的法律平台上将会快速健康的发展壮大。 

  四、完善了会见权 

  会见犯罪嫌疑人是律师参与公诉案件的一大难事,公、检机关总以各种理由反对、不许或实际上禁止律师会见。又需要局长批准,又需办案人在场,这回好了,无需批准,不被监听,当天进行。新律师法第三十三条规定,犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。  

  五、补充了阅卷复制权 

  新律师法第三十四条规定,受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。把《中华人民共和国刑事诉讼法》的技术鉴定材料,改为案卷材料;把所指控的犯罪事实的材料,改为与案件有关的所有材料。小的变动大的发展。 

  六、调查了解权改为调查取证权 

  新律师法第三十五条第二款规定,律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。律师制度已恢复了近20年,关于律师的调查取证权难的问题,一直没有得到有效的解决。最不可理喻的是原律师法,居然把调查取证权规定成了调查了解权,还需要有关单位或者个人的同意。很多基层法律工作者与笔者讨论时说,你们律师是中介组织,你们调查还得经对方同意,我们不同了,我们直接归司法局管,直接规定了调查取证权,所以我们比你们高。闹得笔者啼笑皆非。 

  同时我们也必须认识到,律师还会经历一段漫长的调查取证难的历程。为什么哪?因为诉讼法和律师法都没有规定惩戒措施,律师又不能启动救济途径,没有救济途径的权利,只是一项纸上权利而以。取证难是包括法官在内的民事案件的所有人员的共同难题,需要综合立法来解决。  

  七、落实了律师庭审发言豁免权 

  律师庭审发言的豁免权是律师的一项基本权利,西方文明国家的律师法都有体现,新律师法在第三十七条第二款也规定了这项权利。这一规定适应律师事业发展的潮流,符合国际惯例。律师在法庭上发表的代理、辩护意见理应不受法律追究,这是律师职业特性决定的。是案件事实与客观事实有可能不同步这个现象的必然要求。谁敢肯定证明出来的案件事实一定就是客观事实,没人敢!所以才有二审和再审吗?根据新律师法,律师发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论不在此权利之内。  

  八、保守执业秘密的义务具体了 

  新律师法第卅十八条第二款规定,律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。进一步扩大了执业秘密的范围,使职业秘密变得具体可操作。 

  九、顶住各种压力,坚挺“曾经担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后二年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人”的规定 

  律师法修改草案把《法官法》、《检察官法》“本院工作过的律师终身不能到本院办案的”的规定写了进来。鉴于这一规定不切实际又过于极端,同时对于从事过法院和检察院工作的人员是一种歧视待遇并损害律师的平等执业条件等不合理性很多,新律师法最终坚挺了原律师法的规定。这样律师法就又成了新法,曾担任法官、检察官的律师朋友,就又可以回去办案了。 

  十、行业规范和惩戒规则的新变化 

  新律师法第四十六条第二款规定律师协会制定的行业规范和惩戒规则,不得与有关法律、行政法规、规章相抵触。律师法规定,律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,可是《律师职业道德和执业纪律规范》却规定同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方代理人,偏远地区只有一律师事务所的除外。显然,这规定违反新律师法的规定,是个无效条款。同时,这也不符合实际,当事人请律师,很多是对律师个人的信任,并不考虑他在哪一个所。从另一方面考虑,这个规定制约了大律所的发展,因为人越多这一款的适用率将会越高。进一步约束律师不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务,彻底与传统的律师执业是拿人钱财与人消灾的附属性和趋利性观念告别。 

  本次新律师法的修改之处颇多,笔者不想一一细述,下面想再谈一谈新律师法还有何不足。  

  一、在《律师法》修订中,很多学者建议加入律师在场权和律师解答权,但是新律师法没有体现。 

  “你有权保持沉默,但你所说的每一句话都将成为呈堂证供”、“在我的律师到来之前,我不会回答你的任何问题”、“有问题请找我的律师”这些台词在美国大片及香港影片中经常看到,不知我们什么时间能在中国电影中看到这样的台词。这三句台词影射了,犯罪嫌疑人的三项权利,他们分别是沉默权、律师在场权和律师解答权。 

  律师在场权是指在刑事诉讼过程中,犯罪嫌疑人在接受讯问时有权要求其聘用的或指定的为其提供法律帮助的律师在场证明审讯或在场解答,否则有权保持沉默。律师解答权是指在刑事诉讼过程中,犯罪嫌疑人在接受讯问时有权要求其聘用的或指定的为其提供法律帮助的律师为其解答,自己保持沉默。这两项权利都与沉默权有联系,这三项权利是西方民主保障犯罪嫌疑人人权的法律基石。 

  You will be able to see a solicitor or legal representative privately in the police station, free of charge. You can also ask for the solicitor to be present during any police questioning. You may also be photographed and have your fingerprints taken. ②The presence of a lawyer at a police lineup is also extremely important③ 

  可见在美国,犯罪嫌疑人有权获得免费的律师服务,并有权要求律师在场。同时,也认为这是是一项非常重要的刑事诉讼制度。 

  根据以上定义,我们可以看出,律师在场权和律师解答权具有以下特征: 

  1.律师在场权和律师解答权是律师的执业特权,它只有律师才能行使。现在司法部批准的基层法律工作者不具有这项权利,其他辩护人也不具有这项权利。 

  2.律师在场权是犯罪嫌疑人人权的延伸。公民在受到追诉时,有权不受到肉刑和人身迫害。追诉机关及其人员,作为诉讼当事人,他们无法摆脱自己的利害关系性,而犯罪嫌疑人,又是这场诉讼纠纷的弱势群体,无法通过自身维护自己的人身权。这样律师在场权,便成为当事人人身权利的有机部分。可见,律师在场权是犯罪嫌疑人人权、人身权的延伸。 

  3.律师解答权是犯罪嫌疑人沉默权的有机组成部分,当犯罪嫌疑人受到反复讯问时,可以主张律师解答权,以维护自己的沉默权。 

  4.律师在场权是国家保护犯罪嫌疑人人身权、人权的有效措施。保护受追诉人人身权不受侵犯,这是我国参加一系列保护人权的国际条约的承诺,也是我国政府的一贯立场。在我国刑事诉讼中,出现了大量的刑讯逼供现象,这种现象严重损坏了社会主义,人民民主自由的人权形象。要想克服这种现象,一个很好的措施就是规定律师在场权。所以,笔者认为,《律师法》没有规定律师的这个职权,是非常的遗憾。 

  二、没有规定律师留置权 

  律师留置权是指律师在业务活动中合法获得的当事人的法律文件及财产凭证,在当事人违反委托代理合同规定的给付义务时,律师有权留置他们,以保障委托代理合通目的的实现。律师留置权在各国律师法中都有体现。我们也应该这样搞,以最大限度的保护律师事业的健康发展。依民法、物权法、担保法的理论,行使律师留置权,应具备如下条件: 

  1、律师留置的财物应是委托人权利凭证和法律文件,既有价证卷、文书和证件。尽管权利凭证和法律文件不是财产,但是留置人足可以通过实现权利凭证和法律文件的内容,实现财产权利。 

  2、委托人不履行委托合同的给付义务。律师行使留置权需委托人不交代理费或不为代理费提供担保。如果委托人能够以其他形式充分保证律师代理费的实现,那么,律师是不允许随意留置委托人的权利凭证和法律文件的。 

  3、律师留置的权利凭证和法律文件为律师合法占有。其含义主要有(1)律师留置的权利凭证是通过合法渠道获得的,包括当事人的交付和律师调取、代领等合法途径获得;(2)律师留置符合公序良俗和社会公德,律师留置不符合公序良俗和社会公德,当事人应有权要求有关部门处理;(3)律师留置不得与律师承担的义务相抵触,如律师不能因委托人不交代理费,而不将留置文件交于法庭,致使当事人败诉。 

  4、律师可以通过实现权利凭证和法律文件的内容,实现财产权利。比如可以通过执行判令,实现代理费的优先受偿。 

  三、没有规定律师费由败诉方承担 

  输家自负原则也是西方民主国家的通行原则,根据本原则法院一般判令败诉方承担诉讼费、律师费等属于诉讼成本的费用。诉讼成本转付体现的是公正原则,胜诉后如果正义方不能实现诉讼成本,还谈何公平;更不能通过诉讼带动更多的人追求正义,这样社会正义理念必然大打折扣。为了鼓励社会追求正义理念,横平当事人的利益冲突,西方国家法院大多判令包括律师费在内的诉讼成本由败诉方承担。 

  我国的判例也有判令律师费由败诉方承担的,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第二十六条也规定,债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。但是这终究是个别和特殊情况,大多数中国律师都期待着律师费转付。但细究起来,律师费转付对律师并没有多大影响,但是我们为什么这么追求它哪?一句话中国律师追求正义,追求公平。  

  A loser pays plan should also include a provision for ";lawyer pays";. Lawyer pays should be used in situations where the judge decides that the case was brought without merit or in cases where the lawyers have violated the rules of professional conduct. If a lawyer behaves in a manner that isn't honest and ethical, the lawyer, not the client, should pay the legal expenses of the other party. This would help enforce legal ethics which are given mere lip service here in America.④  

  可见美国一些州也是一般的律师费转付,相反,如果案件代理不值得赞赏、或律师违反职业规范,律师需自付费用;如果律师不诚实、违反职业道德,律师还要支付对方的诉讼费用。 

  四、不充分的垄断诉讼代理制度 

  律师垄断诉讼代理也是发达国家和西方民主国家的通行做法,曾几何时,中国也有人提出这个设想,建立我国的律师垄断代理制度。这种制度在我国的《律师法》中有所体现,却不完整,是半截子的,怎么这么说哪? 1996年和原律师法都规定没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。很显然有偿的诉讼代理或者辩护业务是律师垄断业务。但是,司法部弄出来个基层法律工作者,他们也能代理诉讼案件,收取代理费,明显违反了";不得为牟取经济利益从事诉讼代理";的法律规定。可是,这种违法现象却得不到纠正,因为我们的规章是没有司法审查程序的,所以,不能诉求司法部的规章违法。本来缴纳代理费的当事人可以启动行政诉讼,审查行政许可基层法律工作者执业证书的行政行为违法,但是中国公民法律意识淡漠,又有传统的惧怕官僚和政府的畸形心理,据本人了解还没一人胆敢提起这样的诉讼。笔者也曾经想说服几个当事人进行诉讼,但都被回绝。 

  这两部法律又规定没有取得律师执业证书,为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。但是,还是如何启动的问题?您不能让";造假者自己启动打假";,律师不能启动侵犯律师的权利,还需他人去启动?值得注意的是新律师法删去上面的处罚规定,没有落实到具体的部门管理这件事情。可以预见,民事代理收费现象,将会越演越烈。有人在网上贴帖子,说司法部取缔了基层法律工作者他,后来证明闹剧而已。 

  新修订的《律师法》第十三条规定没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外,不得从事诉讼代理或者辩护业务。看上去很有力,不牟利,也不让了,但是还是留有空隙。空隙在那里,业务二字也。什么样的代理是诉讼代理业务,什么情况不是代理业务,很难界定吗?作为基层法律工作者,部门规章看来不能再成为他们执业的根据了,但是,实务中不就是这一个问题,还有诉棍问题,如果基层法律工作者都转成诉棍,搞民事代理,那诉讼秩序将更加混乱。何因所致,利益驱动,既有非法代理人的利益,还有法官的利益在里面。利欲薰天的一些法官,与利欲薰天的律师,他们会有所制约,有所恐惧,因为他们受制度约束。但诉棍则不然,他们肆无忌惮的乱搞,常常把法官拉下水。所以说,律师法改了,诉讼法不改,要改变诉棍横混法院的现状,还将是任重而道远。 

  五、不明确的律师与律所的关系 

  根据我国律师从业的现状,律师有薪水律师,有分成律师,还有管理律师,非常的多。律师与律所是何种关系,这关系到中国律师群体的切身利益,同时也关系到律师事业的健康发展。所以,律师法必须明确律师与律所到底是何种关系,是人事关系,是劳动关系,还是劳务关系。不要因为律师与律所关系复杂,法律就规避他。合伙形式发生巨变,但人事关系却只字未提,我们不得不说这是一个漏洞。在国外,大律所和律师都是劳动关系,这是律师事业发展的必由之路。 

  六、增设了律师特许执业制度 

  新律师法第八条规定了律师特许执业制度,在严格限制的前提下,特许执业继续保留了下来。这是一个热点,当时网上沸沸扬扬,正所谓仁者见仁,智者见智。这个制度的保留,有其历史和社会基础。其实一些发达国家也有律师特许执业制度,都有过律师特许时期,我国的中华民国时期也有律师特许制度,朋友们可能不会忘记,特许制度是原律师法删掉的,1996年律师法有,现在只不过是恢复而已。本次修改虽然增加了特许执业规定,但是我们根本不用如此的敏感,因为,律师特许执业的条件非常苛刻,具有高等院校本科以上学历,在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年,具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员,申请专职律师执业的,经国务院司法行政部门考核合格,准予执业。具体办法由国务院规定。假如把关严格,特许律师不会太多,执业年限也不会太长。同时又增设第九条予与制约。 可是,许多律师、学者的担心也不是空穴来风,我们都知道,现在学历泛滥,获得本科学历显然不是难事,若腐败现象再滋生,审查和考核必然流于形式。所以说,这个尾巴还是不留为好。    

  【注释】

  ①《就审议通过修订后的律师法 司法部负责人答问》

  来源:http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/21/20071031090143.htm

  ② Defendant Walkthrough - What position am I in?

  来源:http://www.cjsonline.gov.uk/defendant/walkthrough/what_position_

  am_i_in/

  ③ The Rights of the Accused before Trial - Further Readings

  来源:http://law.jrank.org/pages/12465/Rights-Accused-before-Trial.html

  ④ Legal Reform - Loser Pays

  来源:http://www.perkel.com/pbl/loserpay.htm (来源:北大法律信息网)

(责任编辑:秦静)
 
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